Por: MÁRCIO LUIZ SILVA
Resumo: O presente ensaio trata das consequências da dupla vacância de cargos eletivos do Poder Executivo conforme sua causa. O objetivo é demonstrar que há harmonia constitucional entre dois regramentos distintos a um mesmo fato (dupla vacância da chefia do Poder Executivo).Em conclusão, aponta ser compatível o art. 224, §§ 3° e 4º, do Código Eleitoral com a disciplina do art. 81, caput, e § 1º, da Constituição de 1988, mediante adoção de técnica de interpretação pelo STF.
Palavras-chave: Constituição da República. Legislação Eleitoral. Sucessão dos titulares da chefia do Poder Executivo em casos de dupla vacância. Eleição direta e indireta. Causa eleitoral.
Sumário: 1. Tratamento constitucional à vacância de cargos eletivos do Poder Executivo; 2. Legislação eleitoral sobre o tema; 3. Conceito de causa eleitoral; 4. Justiça Especializada enquanto Poder Republicano (freios e contrapesos); 5. Compatibilidade constitucional.
1.Tratamento constitucional à DUPLA vacância de cargos eletivos do poder executivo
O artigo 81 da Constituição Federal estabelece literalmente:
Art. 81. Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, far-se-á eleição noventa dias depois de aberta a última vaga.
- 1º – Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial, a eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei.
- 2º – Em qualquer dos casos, os eleitos deverão completar o período de seus antecessores.
Para fins de análise e contextualização do processo legislativo, importante esclarecer que tal disposição se encontra no Título IV (Organização dos Poderes) Capítulo II, Seção I, que trata do EXERCÍCIO do Poder Executivo, especificamente da Presidência e Vice-presidência da República. Encontra-se, portanto, destacado do Capítulo IV do Título II (Direitos e Garantias).
Assim, antes de garantir e disciplinar o EXERCÍCIO do cargo, a Carta Magna disciplinou que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente (art. 1º, Parágrafo Único), quea soberania popular será exercida pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos (art. 14) e que a concreção desse PODER será tutelada por regramento de caráter eleitoral (art. 14, § 9º e art. 16) e pela Justiça Eleitoral (art. 14, § 10°).
Vale dizer, antes de disciplinar como se daria no caso de dupla vacância dos cargos de Presidente e Vice-presidente já no pleno exercício de suas funções (dentro da Organização dos Poderes) há o postulado da legitimidade para referido exercício, no pressuposto de que a diplomação dos eleitos já se aperfeiçoou, a jurisdição eleitoral já fora prestada. Daí que o art. 81 em referência é aplicável aos casos de cassação dos direitos políticos (hipóteses do art. 15), desincompatibilização, morte, renúncia…
Não abrange o EXERCÍCIO da função eventual prestação jurisdicional eleitoral negativa, que venha a cassar o diploma ou mandato por ilicitude havida no processo eleitoral, maculando a proclamação dos eleitos e inviabilizando o mandato por ausência de pressuposto legal.
É certo que há controvérsia sobre o tema. Em Ação Direta de Inconstitucionalidade[i], o Procurador-Geral da República consigna entendimento segundo o qual “Se ocorre indeferimento de registro de candidatura, cassação de diploma ou perda de mandato, dar-se-á vacância no cargo de presidente da República, pois o vice-presidente, substituto e sucessor do titular, também será alcançado pela decisão. Aplica-se o art. 81 da Constituição da República. Essa não é matéria ao alcance de mudança por legislação ordinária, sob pena de ofensa à supremacia constitucional…”. O Procurador-Geral requer, no ponto, emprego da “técnica da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, para afastar do âmbito material de validade da norma os cargos de presidente e vice-presidente da República.”.
Em ensaio muito bem articulado[ii], Carlos Eduardo Frazão assevera que “optou o legislador constituinte em não manietar as hipóteses de incidência do art. 81. Com isso, adotou um suporte fático amplo para a sua aplicação, a qual permite que, ao menos em tese, qualquer situação verificada no mundo dos fatos possa ensejar a dupla vacância, simultânea ou não, da chefia do Poder Executivo.”. Sobre esse aspecto específico, especular acerca da intenção do legislador já proporcionou debates interessantes, inclusive com a invocação (irônica, registre-se) de mediunidade! Para rápido registro sobre a questão, vale transcrever passagem de voto do Min. Cezar Peluso em sede de Mandado de Segurança perante o Tribunal Superior Eleitoral:
“O que me parece é que o disposto no art. 81, § 1º, da Constituição da República, é norma excepcional, justificada pelos óbvios custos e transtornos que a eleição presidencial direta implicaria no último biênio, e que, como tal, não se aplica a nenhuma outra hipótese de eleição. Escusaria insistir em que exceções são de interpretação estritíssima. A regra gera geral da Constituição – e, pois, a que incide no caso – é que todas as demais eleições devam sempre ser diretas!”.[iii]
Como se vê, o espírito da lei comportou exegeses distintas e, com todas as vênias, me parece pouco plausível a hipótese mais ampla. Seja como for, tanto o Procurador-Geral na ADI quanto o Ministro Pelusono caso apontado admitem a excepcionalidade da previsão do art. 81 da CF exclusivamente aos cargos de Presidente e Vice-presidente, compreendendo passível de regramento distinto os cargos de Governador e Prefeito e seus vices…
O Professor Eros Grau, em julgamento no Supremo Tribunal Federal, lecionou:
“A interpretação do direito, e da Constituição, não se reduz a singelo exercício de leitura dos seus textos, compreendendo processo de contínua adaptação à realidade e seus conflitos. [...]. A exceção é o caso que não cabe no âmbito de normalidade abrangido pela norma geral. Ela está no direito, ainda que não se encontre nos textos normativos de direito positivo. Ao Judiciário, sempre que necessário, incumbe decidir regulando também essas situações de exceção. Ao fazê-lo não se afasta do ordenamento.”[iv]
Cabe ao intérprete transcender o aparente, em busca de instrumentalidade que sirva aos propósitos do Direito, bem como refletir sobre a coerência sistêmica, ainda que pontualmente desafiada.
2.Legislação eleitoral sobre o tema
O controvertido artigo 224 do Código eleitoral com a redação dada pela Lei 13.165/2015, assim dispõe:
“Art. 224. [...]
- 3o A decisão da Justiça Eleitoral que importe o indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidato eleito em pleito majoritário acarreta, após o trânsito em julgado, a realização de novas eleições, independentemente do número de votos anulados.
- 4o A eleição a que se refere o § 3o correrá a expensas da Justiça Eleitoral e será:
I – indireta, se a vacância do cargo ocorrer a menos de seis meses do final do mandato;
II – direta, nos demais casos.” (NR)
Em reflexão pertinente ao tema, José Jairo Gomes apontou em obra tantas vezes revisitada que “enquanto o art. 224 cuida de validade da eleição, que é requisito indeclinável da proclamação dos resultados e diplomação dos eleitos, o artigo 81 estabelece critérios para o preenchimento dos cargos que alude em caso de vacância ocorrida durante o exercício do mandato, pressupondo, portanto, que os cargos já estejam regularmente preenchidos e seus titulares devidamente investidos”.[v]
Com efeito, a jurisdição eleitoral se aperfeiçoa com a diplomação dos eleitos, mas é evidente que essa formalidade pode ser anulada com o devido processo (eleitoral ou não-eleitoral) ou tornar-se ineficaz em decorrência de morte, desincompatibilização ou renúncia. Quando há a revogação do diploma e cassação do mandato em procedimento eleitoral, a decorrência lógica do processo eleitoral deixou de ser válida e reclama nova solução. Daí a aplicabilidade do que disposto no artigo 224 do Código Eleitoral, inclusive, com todas as vênias, ao cargo de Senador.[vi]
Diferentes causas de dupla vacância ensejarão diferentes soluções conforme a legislação aplicável e sua abrangência, podendo ser de interesse local referente à auto-organização e ao autogoverno dos Estados, Distrito Federal e Municípios ou vinculado à legislação eleitoral, cuja competência privativa é da União, consoante preconiza o artigo 22, I da Constituição Federal.
Mais uma vez, há que se reportar às convicções distintas, ou mesmo diametralmente opostas. Tanto o Procurador-Geral na retro citada ADI quanto Frazão em seu ensaio são uníssonos na afirmação de que o § 4º do art. 224 do Código Eleitoral incorre em manifesta inconstitucionalidade na aplicação do citado dispositivo a Estados-membros, Distrito Federal e Municípios.
Frazão consigna que “a Carta de 1988 não manietou o constituinte estadual, distrital e municipal, neste pormenor. É dizer, podem as Cartas fundamentais destas entidades disciplinarem o regime de sucessão de seus respectivos chefes do Poder Executivo, sem a obrigação de adotarem o modelo federal”[vii]. Na mesma toada, é argumentado na ADI referida que a questão “é de repartição das competências federativas e de respeito aos espaços próprios dos estados-membros, do Distrito Federal e dos municípios. Lei federal, conquanto de caráter nacional, como é o caso do Código Eleitoral, não pode suprimir esse espaço autônomo de deliberação dos entes federados.”.
O raciocínio que sustenta a tese de incompatibilidade de disposição da lei ordinária em comento com a Constituição desconsidera o conceito de “causa eleitoral” da dupla vacância, em distinção conceitual daquelas que não estariam albergadas na competência da Justiça especializada.
- Conceito de causa eleitoral
Tomemos como exemplo consulta formulada em 2005 pelo então deputado federal Eduardo Consentino da Cunha[viii]. Na oportunidade indagou-se à Corte Eleitoral como se daria novo pleito no caso de desincompatibilização do prefeito, sendo que o vice havia falecido. Na ementa fez-se o registro, não sem motivo, “por causa não eleitoral”. Merece transcrição:
CONSULTA. VACÂNCIA DOS CARGOS DE PREFEITO E DE VICE NOS DOIS PRIMEIROS ANOS DE MANDATO POR CAUSA NÃO ELEITORAL. NOVA ELEIÇÃO DIRETA. PRINCÍPIO DA SIMETRIA.
A teor do disposto no art. 81, caput, da CF, aqui empregado pelo princípio da simetria, em ocorrendo a vacância do cargo de prefeito e de vice nos dois primeiros anos de mandato, realizar-se-á nova eleição direta, em noventa dias, contados da abertura da vaga.
O TRE deverá editar resolução fixando as regras e o calendário a ser observado no pleito.
Precedentes.
De outra banda, quando configurada a dupla vacância em decorrência de CAUSA ELEITORAL, também assim consignou o TSE:
Mandado de segurança. Dupla vacância dos cargos de prefeito e de vice, por causa eleitoral ocorrida no primeiro biênio. Aplicação obrigatória do art. 81, § 1º, da Constituição da República. Impossibilidade. Renovação das eleições. Incidência do art. 224 do Código Eleitoral. Precedentes do STF. Segurança denegada. O art. 81, § 1º, da Constituição da República, não se aplica aos municípios. A renovação das eleições em razão de dupla vacância dos cargos do Executivo será realizada de forma direta, nos termos do art. 224 do Código Eleitoral.[ix]
E ainda:
Mandado de segurança. Dupla vacância dos cargos de prefeito e de vice. Causa eleitoral. Último ano do mandato. Aplicação do art. 224 do Código Eleitoral. Concessão da segurança. Agravo regimental prejudicado. A renovação das eleições em razão de dupla vacância dos cargos do Executivo, por motivo eleitoral, será realizada de forma direta, nos termos do art. 224 do Código Eleitoral.[x]
Como se pode depreender, quando a causa da dupla vacância tem natureza não eleitoral, falece jurisdição ao órgão especializado e a solução legislativa aplicável não é eleitoral. O Supremo Tribunal Federal já concluiu que “a matéria pertinente à sucessão e à substituição do Prefeito e do Vice-Prefeito inclui-se, por efeito de sua natureza mesma, no domínio normativo da Lei Orgânica promulgada pelo próprio Município”[xi]. Isso quando decorre de falecimento, desincompatibilização, renúncia, decretação de perda da função pela Justiça Comum por ato de improbidade, e por aí vai…
Como já referido, sanção de caráter eleitoral somente pode decorrer de Lei Federal, competência privativa da União, consoante preconiza o artigo 22, I da Constituição Federal. O STF já consignou que “A observância das regras federais não fere autonomia estadual.”[xii].
Por fim, e delimitando a abrangência da discussão teórica e sua aplicabilidade fática (“…processo de contínua adaptação à realidade e seus conflitos…”), oportuno lembrar que o artigo 97-A da Lei 9.504, de 1997, incluído pela Lei 12.034, de 2009, preconiza que nos termos do inciso LXXVIII do art. 5o da Constituição Federal, considera-se duração razoável do processo que possa resultar em perda de mandato eletivo o período máximo de 1 (um) ano, contado da sua apresentação à Justiça Eleitoral. Vale dizer, caso prestada a jurisdição dentro de prazo razoável, na forma da Lei, não haveria margem à controvérsia em tela, uma vez que, nos dois últimos anos do mandato,a dupla vacância somente se daria por causa não eleitoral!
- Justiça Especializada enquanto Poder Republicano (freios e contrapesos)
Quando a Justiça Eleitoral revoga o diploma e cassa o mandato, é porque sua jurisdição ainda não havia se aperfeiçoado, e a jurisdição a ser prestada é eminentemente eleitoral, com a plena aplicação da legislação infraconstitucional, perfeitamente harmônica com o texto da Carta Magna.
Relevantíssimo anotar que a Justiça Eleitoral exerce papel fundamental à plena concreção da democracia. Seja pela administração das eleições, seja pela jurisdição da mais alta relevância que presta.
Mitigar o alcance de suas decisões – e cassar o diploma/mandato daquele que o conquistou ilicitamente nada mais é que afirmar a soberania popular – representaria suprimir de nosso Ordenamento importante mecanismo de freio e contrapeso ao exercício dos Poderes Executivo e Legislativo, postulado do princípio republicano do equilíbrio entre os Poderes. Cogitar que um grupo político beneficiário de fraude, compra de votos, abuso do poder econômico ou uso indevido dos meios de comunicação possa dispor sobre quem assumiria a vaga cassada mediante o devido processo legal sob a justificativa da autonomia federativa é lançar mão de argumento falacioso, ou no mínimo alienado.
O princípio maior está – não por acaso – disposto logo no primeiro artigo da Constituição: todo o poder emana do povo, que exercerá sua soberania pelo voto direto. Esse o princípio a ser prestigiado. E nada mais adequado que a Justiça especializada, por imposição de legislação específica, tenha a palavra final sobre o tema, sempre ressalvado o direito de defesa e a ponderação quanto à razoável duração do processo.
- Compatibilidade constitucional
Realmente, a compatibilidade doart. 224, §§ 3° e 4º, do Código Eleitoral com a disciplina do art. 81, caput, e § 1º, da Constituição de 1988, impõe adoção de técnica de interpretação conforme a Constituição ou supressão de expressão, pleitos devidamente veiculados na ADI 5525, em pelo menos dois aspectos.
O primeiro é quanto à expressão “indeferimento do registo” constante do parágrafo 3º. Isso porque há evidente confusão entre institutos: o legislador está a se referir, dado o contexto e histórico, a eventual cassação do registro decorrente de ato ilícito apurado no processo eleitoral, não indeferimento decorrente de inelegibilidade atestada ou falta de preenchimento de condição de elegibilidade.
O segundo, diz respeito à impropriedade de manutenção da expressão “trânsito em julgado”, também no parágrafo 3º. Isso porque o Código Eleitoral, em seu artigo 257, § 2°, prevê que o recurso contra decisão que importe em cassação do registro, afastamento ou perda de mandato terá efeito suspensivo, ou seja, necessariamente se dará por órgão colegiado e, caso ainda demande discussão plausível o que decidido nas instâncias ordinárias, sempre caberá, nos casos cuja peculiaridade autorizar, a hipótese de medida cautelar. Mantida a previsão de trânsito em julgado, aguardar-se-ia pronunciamento do STF sobre a matéria, fugindo à razoabilidade que norteia a legislação eleitoral. Daí ser pertinente a proposta da Procuradoria-Geral no sentido de interpretação da locução “trânsito em julgado” que encerre, exclusivamente, pronunciamento da Justiça Eleitoral.
Nos demais aspectos, feita a consideração do conceito de causa eleitoral e sua aplicabilidade plena, a norma em comento é compatível com o sistema.
[i] ADI 5525, Rel. Min. Luís Roberto Barroso.
[ii]http://oseleitoralistas.com.br/aspectos-controvertidos-da-minirreforma-eleitoral-de-2015-a-inaplicabilidade-do-art-224-%C2%A7-4o-do-codigo-eleitoral-a-eleicoes-para-o-poder-executivo-por-carlos-eduardo-frazao/
[iii]MS 3634, de 18.12.2007. rel. Min. Cezar Peluso, D.J. de 19.3.2008, fls. 10.
[iv]RE 597.994, rel. p/ o ac. min. Eros Grau, julgamento em 4-6-2009, Plenário, DJE de 28-8-2009, com repercussão geral.
[v]GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral. 11ª Ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 692.
[vi] Não impressiona o argumento do Procurador-Geral na ADI 5525 sobre o ponto. Sendo a vacância decorrente de causa eleitoral, nova eleição se faz necessária, uma vez que a chapa foi contaminada (raciocínio idêntico ao defendido na mesma peça para o caso de Presidente/Vice). Em sendo nos seis últimos meses, face à ressalva de cunho federativo, a Assembléia Legislativa da respectiva unidade federativa poderia se desincumbir do ônus decorrente.
[vii] Ensaio disponível no link citado.
[viiiCONSULTA nº 1140, Resolução nº 22087 de 20/09/2005, Relator(a) Min. GILMAR FERREIRA MENDES, Publicação: DJ – Diário de Justiça, Volume 1, Data 10/10/2005, Página 151 RJTSE – Revista de Jurisprudência do TSE, Volume 16, Tomo 4, Página 413.
[ix]MANDADO DE SEGURANÇA nº 3634, Acórdão de 18/12/2007, Relator(a) Min. ARI PARGENDLER, Relator(a) designado(a) Min. ANTONIO CEZAR PELUSO, Publicação: DJ – Diário de justiça, Data 19/03/2008, Página 10.
[x]MANDADO DE SEGURANÇA nº 3644, Acórdão de 18/12/2007, Relator(a) Min. ANTONIO CEZAR PELUSO, Publicação: DJ – Diário de justiça, Data 12/02/2008, Página 9 REPDJ – Republicado no Diário de Justiça, Data 22/02/2008, Página 14.
[xi]ADI 687/PA. Relator: Ministro Celso de Mello. DJ 10.2.2006.
[xii]ADI 1.546, rel. min. Nelson Jobim, julgamento em 3-12-1998, Plenário, DJ de 6-4-2001.
Autoria: MÁRCIO LUIZ SILVA
Acesso em: 06/06/2016
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