As tais "candidaturas laranjas": a fraude no preenchimento da cota de gênero

1. A evolução no conceito de (e no instrumento para a apuração da) fraude
Os institutos do Direito Eleitoral, como sói acontecer com todos os ramos das ciências jurídicas, vêm evoluindo gradativamente graças à maior atuação do Poder Judiciário, imbuído que se encontra na efetivação da Constituição Federal e dos direitos fundamentais.

Dentro dessa perspectiva, e adotando como objeto de observação o último pleito eleitoral, cabe enfatizar, no que atine à problemática da falcatrua histórica na composição da cota feminina de candidaturas proporcionais, uma atuação mais efetiva, no campo repressivo, do MPE.

Certamente alçada à condição de pauta institucional do MP e da Justiça, o combate à fraude na composição da cota de gênero foi propiciado a partir da pertinente evolução da jurisprudência do TSE a propósito do conceito de fraude para fins de ajuizamento da ação de impugnação de mandato eletivo e, posteriormente, no próprio alargamento dos instrumentos processuais hábeis ao combate da fraude.

Isso se deu, evidentemente, pela seguinte constatação compartilhada por todos os eleitoralistas: “Essa obrigação imposta aos partidos e coligações não tem surtido o efeito esperado pela Justiça Eleitoral. De fato, a realidade apresentada nas eleições municipais de 2012 indica a existência de um preenchimento de vagas meramente formal, no momento do registro da candidatura, principalmente por candidatas mulheres, sendo os registros sucedidos por renúncias coletivas dessas candidaturas — mormente quando já expirado o prazo para eventual indicação de substituto”[1].

Isso sem contar o contingente de mulheres sem quitação eleitoral em razão da não prestação de contas ante o abandono da agremiação partidária, outro fator sintomático de que as candidaturas foram lançadas de forma fictícia apenas e tão somente para atender à exigência legal. Logo, algo deveria ser feito, sob pena de contínuo descrédito das instituições.

Como cediço, o longo e histórico entendimento do Tribunal Superior Eleitoral a propósito da fraude limitava-se às ocorrências relacionadas com o processo de votação[2]. Nem mesmo vícios viscerais na constituição dos diretórios partidários[3] eram considerados como fraude aos olhos da Justiça Eleitoral.

O paradigma começou a ser alterar a partir das recorrentes substituições de candidatos majoritários às vésperas do dia da votação, o que forçou o Judiciário a aceitar, sob o enfoque da fraude, a ação de impugnação de mandato eletivo[4].

Entretanto, há de se reconhecer que a guinada efetiva da orientação jurisprudencial do TSE se deu a partir do julgamento REsp 14-9/PI[5], processo em que a discussão de fundo era, justamente, a delicada e problemática situação das “candidaturas femininas laranjas”.

A partir desse importante julgamento, é válido registrar, o Tribunal Superior Eleitoral passou a aceitar Aimes calcadas em variados tipos de fraudes, como, por exemplo, a falsificação de assinatura em pedido de registro de candidatura[6] ou fraude em ata de convenção para escolha lista de suplentes da senatoria[7], de se ver, portanto, a releitura realizada no conceito de fraude previsto no parágrafo 10 do artigo 14 da Constituição Federal, certamente mais consentânea com a teleologia constitucional hodierna que busca impedir o exercício de cargos políticos por candidatos que se utilizaram de artifícios e manobras contrárias ao direito posto.

Nessa toada, aproveitando da abertura conceitual que veio em boa hora, o Tribunal Superior Eleitoral passou a admitir, ainda, o combate da fraude em ação de investigação judicial eleitoral, em precedente proveniente do município de São João Batista (SC) — in verbis: “Toda fraude é uma conduta abusiva aos olhos do Direito”[8].

A leitura do último precedente traz a confortável convicção de que se trata de uma evolução jurisprudencial irreversível, prestigiando o amplo acesso à Justiça, o direito de petição e a interpretação do direito ordinário em conformidade com a Constituição Federal, em cujo texto existe previsão de combate às mazelas que laboram contra a liberdade do voto, a igualdade de chances e a lisura e moralidade inerentes às discussões cívicas (artigo 14, parágrafo 9º, CF/88).

Se trata de um movimento sem volta, verdadeiramente revolucionário do ponto de vista institucional, em fiel atendimento à incessante luta pela maior inclusão e participação feminina na política brasileira, sem simulacros, cinismos e hipocrisias, agora contando com uma ação repressiva eficaz e, principalmente, com a total atenção do Ministério Público e do Judiciário.

Por outro lado, em se tratando de tema novo, com diversas nuances e peculiaridades, é providencial que se proponha algumas balizas teóricas sobre os aspectos processuais e as consequências decorrentes da procedência da demanda.

2. Aspectos processuais
O desenho jurisprudencial formado até o presente revela a ação de impugnação de mandato eletivo como o instrumento processual ideal para a veiculação da causa de pedir “fraude na composição da cota de gênero nas coligações proporcionais”, nada obstante o precedente de São João Batista (SC), REsp 63.184, de relatoria do ministro Luiz Fux, tenha lançado a ação de investigação judicial eleitoral como medida processual igualmente cabível.

Deveras, muito embora a Aije seja cabível, não tem a viabilidade da Aime. O motivo é simples: a Aije deve ser proposta até a data da diplomação, enquanto que a Aime pode ser proposta 15 dias após a diplomação, o que garante ao parquet e aos demais atores interessados a possibilidade de averiguar os fatos e recolher acervo indiciário para a propositura da demanda.

De qualquer forma, o rito processual é o mesmo: o do artigo 22 da LC 64/90. Com efeito, a ritualística da ação de impugnação de mandato eletivo nunca foi disciplinada pelo Congresso Nacional, o que não impediu a sua apreciação ao longo desses quase 29 anos de existência da CF/88, uma vez que a jurisprudência, de forma supletiva, deu conta de solucionar a lacuna legal[9].

Estabelecido o rito, algumas considerações mais problemáticas precisam ser registradas, sobretudo quanto ao polo passivo. A indagação é necessária: quem deverá compor o polo passivo da ação?

Via de regra, a observância do percentual mínimo de candidaturas é discutida na fase preliminar do processo eleitoral, mediante impugnação ao Demonstrativo de Regularidade de Atos Partidários (Drap)[10], demanda judicial esta que se dirige contra a coligação proporcional, a qual responde em juízo na pessoa de seu representante indicado em convenção.

No caso da fraude da composição da cota de gênero apurada a posteriori, razão nenhuma de economia processual poderia justificar a exclusão dos candidatos eleitos no polo passivo da ação, porquanto seria impensável, numa ambiência democrático-processual, que fossem alijados de seus mandatos eletivos sem a possibilidade de se defenderem em juízo, de modo que é inaplicável o rito observado na fase imediatamente antecedente aos registros de candidaturas.

Aliás, falando-se em defesa judicial, uma problemática maior se apresenta: a questão probatória versus a impossibilidade de se exigir o depoimento pessoal das Investigadas ante a ausência de previsão legal nesse sentido. Melhor explicando: a maioria das ações observadas no pleito eleitoral do ano corrente se originam de inquéritos eleitorais instaurados pelo Ministério Público Eleitoral, nos quais são ouvidas as “candidatas-laranjas”.

Ocorre que, consoante sólida orientação jurisprudencial, a prova exclusivamente extrajudicial é inválida para sustentar a cassação do diploma, pois “depoimentos prestados na fase inquisitorial não constituem prova suficiente para ensejar a condenação pela prática de captação ilícita de sufrágio (art. 41-A da Lei 9.504/97), eis que produzidos de forma unilateral e sem a observância do contraditório e da ampla defesa”[11].

Por outro lado, as “candidatas-laranjas”, por figurarem na chapa proporcional alegadamente fraudada, devem compor o polo passivo da lide, e, assim, na qualidade de impugnadas, não estão obrigadas, por lei, a prestar depoimento, como já assegurado pelo TSE ao conceder Habeas Corpus fundamentando-se no entendimento de “configura constrangimento ilegal obrigar réu a prestar depoimento pessoal em sede de ação de impugnação de mandato eletivo, em razão da falta de previsão na LC nº 64/90”[12].

Inexistindo a possibilidade se tomar o juramento de dizer a verdade em juízo, com as consequências da instauração de crime de falso testemunho em caso de desobediência, ou seja, estando o Estado-Juiz sem elementos de coerção válidos e eficazes, a prova da fraude, se residir apenas nas palavras das candidatas, dependerá de sua liberalidade de contribuir com a Justiça Eleitoral, mesmo arcando com as pesadas sanções decorrentes da procedência da Aime, como, por exemplo, uma inelegibilidade reflexa futura.

Importante não esquecer, ainda, a regra do artigo 368-A do Código Eleitoral, que dispõe ser inadmissível a prova testemunhal singular nos processos que possam culminar em cassação de mandato eletivo, a redobrar a dificuldade probatória nos feitos dessa natureza, exigindo dos atores processuais esforços significativos para emplacar a procedência da demanda.

Em todo o caso, impende não olvidar que a fraude pressupõe elemento subjetivo, vontade deliberada e inequívoca de burlar uma norma jurídica proibitiva, e no particular da cota de gênero, é de se exigir, por parte dos componentes da chapa, prévio ajuste de vontades em momento anterior ao do pedido de registro coletivo de candidaturas, ou no mínimo uma grosseira e injustificada omissão fiscalizatória tocante à solidez e à autenticidade das candidaturas, o que deve ser cabalmente provado em juízo, não se podendo concluir pela sua ocorrência apenas pela verificação aritmética dos poucos (ou mesmo nenhum) votos conferidos à(s) candidata(s), porquanto a desistência no transcorrer do pleito é uma hipótese corriqueira, dentre tantas outras, que pode levar à inexpressiva votação.

Por certo, é possível a reflexão a respeito da natureza do dolo a se exigir em casos que tais, a exemplo das intermináveis discussões nos processos de improbidade: específico ou genérico? A resposta não é simples, e muito tem a ver com os limites da prova no processo eleitoral.

Com efeito, exigir-se a comprovação da vontade inequívoca; chapada; indecorosa de ludibriar a Justiça Eleitoral é como que se exigir prova diabólica, inegavelmente de obtenção impossível, quando não extremamente improvável. De mais a mais, falar-se pura e simplesmente em dolo genérico é propiciar toda sorte de voluntarismo; decisionismo, dando poderes ilimitados ao Judiciário para solapar toda uma chapa proporcional.

O ideal é o meio-termo, com incursão fático-probatória dentro dos limites da possibilidade de cada caso concreto, permeados que são com toda a riqueza de detalhes da realidade mundana, prestando-se atenção ao fenômeno provável da cegueira deliberada dos demais candidatos, o que não se coaduna com o dever de fiscalização mútua das candidaturas proporcionais em prol da higidez e da lisura da chapa, prática omissiva esta que deve ser prontamente combatida e rechaçada pela Justiça Eleitoral em nome do fair play e do respeito às demais chapas compostas de candidatos que se empenharam em proporcionar um time político respeitador das exigências legais.

Por derradeiro, cabe mencionar que o afastamento dos que se aproveitaram da fraude só poderá ocorrer após a confirmação da sentença condenatória pelo Tribunal Regional Eleitoral, ante a nova regra do artigo 257, parágrafo 2º, do Código Eleitoral, que prevê o efeito suspensivo automático de recursos contra decisões desta natureza.

3. Consequências da procedência da ação
Admitida a ação e provada a fraude, qual a consequência que a Justiça Eleitoral deve adotar ao julgar procedente o pedido condenatório? Deve-se cassar a chapa toda? E os votos: serão declarados nulos? Recontar-se-á a totalidade dos votos para fins de novo cálculo do quociente eleitoral?

A resposta para todas as indagações é afirmativa.

A fraude revela vício de origem impeditivo da disputa por todos os envolvidos, de modo que a punição adequada é a cassação do registro de todos os candidatos, bem ainda os diplomas dos suplentes e os mandatos eletivos dos eleitos.

Os votos serão declarados nulos? Evidente, porquanto, como já dito, são viciados na origem, sequer havendo a possibilidade de aproveitamento para quem quer que seja, por não se tratar da hipótese de candidatura individual impugnada após a data da eleição, o que permite, segundo a prática secular, a contagem de votos para o partido.

O defeito da coligação, como já reconheceu a jurisprudência[13], importa na nulidade dos votos atribuídos aos candidatos, o que não pode ser diferente no caso das “candidaturas laranjas”, pois muito embora sejam discutidas em sede de Aijes ou Aimes, o objeto continua sendo o Drap. Logo, mesma razão jurídica, mesma conclusão.

Por fim, imperiosa a recontagem total (retotalização), com novo cálculo do quociente eleitoral, de forma a se reajustarem as cadeiras na Casa Legislativa de acordo com os votos válidos remanescentes, excluídos os que decorreram da fraude à lei eleitoral, imprestáveis para qualquer efeito, a exemplo do que ocorreria se o Drap fosse indeferido[14] no momento do registro de candidatura coletivo.