Os novos critérios de nomeação de dirigentes de estatais: muito além da questão técnica

O sociólogo alemão Max Weber definiu patrimonialismo como a gestão do Estado incapaz de diferenciar as esferas pública e privada. Recorrendo ao notável conceito weberiano, Raymundo Faoro sofisticou a tese para chegar à conclusão de que a administração do bem público no Brasil segue a lógica de uma imbricada teia que liga o estamento burocrático ao setor privado, tornando-os praticamente indistintos e bloqueando o empreendedorismo no País.

É nesse contexto sociocultural que o estabelecimento de critérios técnicos para a escolha de diretores e gestores de estatais provoca, não raro, a ferrenha resistência de alguns setores políticos, acostumados que estão a aparelharem essas empresas a seu bel prazer. Todavia, o estabelecimento de parâmetros claros para a escolha de diretores de empresas públicas, por meio da Lei n. 13.303/2016, representa um direito empresarial novo e moderno, voltado à meritocracia e à nova ordem econômica.

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil tem lutado vigorosamente contra a nomeação política de cargos para os quais são exigidos notórios conhecimentos. Além da hipótese de nomeação dos Diretores e dos Membros do Conselho de Administração de Estatais, temos defendido essa tese para os casos de indicação de Ministros das Cortes de Contas.

A existência de critérios vagos, abertos ao preenchimento discricionário pelo administrador público, não deve jamais servir de subterfúgio para escudar o ente responsável de um cotejo adequado entre as competências do nomeado e as atividades efetivamente exercidas no cargo ou na função, tampouco para permitir nomeações de cunho estritamente político.

Nesse sentido, cito parecer de Gilmar Ferreira Mendes e Luiz Gustavo Gonet Branco, publicado na RDA197 (1994), no qual tratam de nomeação de odontólogo e de detentor de diploma de curso primário para cargos de Ministro do Tribunal de Contas do Estado de Tocantins. No caso, muito embora a redação do art. 235, III, da CF faça menção apenas a “notório saber”, isso não afasta o dispositivo da sujeição ao princípio da unidade da constituição, o qual demanda uma interpretação que não amesquinhe o comando constitucional, primando pela efetividade dos órgãos e entidades que encontram guarida na Carta Cidadã:

Evidentemente, notório saber há de ser aquele relevante para o desempenho das funções técnicas dos tribunais de contas. Isto exclui o notório saber em odontologia como credencial para membro da corte, uma vez que entre as competências que a própria Lei Fundamental comete ao tribunal, nenhuma requer proficiência em tal área de conhecimento. Exclui, outrossim, o mero senso comum, por mais notável e universalmente reconhecido que seja na coletividade. Possuir o nomeado bom senso há de ser requisito genérico para o cargo, não se dispensando, além disso, o saber de perito. (...)

Vale repetir, para a compreensão do dispositivo em causa da Carta de 1988, o exato magistério de Castro Nunes: “O essencial é que seja a proficiência técnica não somente notória, mas adequada à função”.

Não é concebível que outro tenha sido o desiderato do constituinte ao exigir dos integrantes dos tribunais de contas dos novos Estados notório saber. Este saber, à evidência, só pode ser o útil para a consecução dos fins técnicos que a Constituição comete aos tribunais de contas. Equivale a dizer que se exige dos nomeados, também aqui, a mesma excepcional perícia e prolongada prática em direito, administração pública, contabilidade, finanças ou economia a que alude o art. 73, §1º, III, da Lei Maior, pois estas são as áreas de saber afetas às competências que o constituinte entregou aos tribunais de contas (art. 71 c/c art. art. 75).

As novidades trazidas pela Lei das Estatais, ao transformar critérios razoavelmente inexatos em condições precisas e específicas, é um salutar desenvolvimento na legislação pátria. Nela são estabelecidos requisitos mínimos para a nomeação de Diretores e Membros do Conselho de Administração com estrita ligação com a atividade a ser efetivamente desempenhada na condução das empresas.

Nesse sentido, louvável o art. 17 do diploma, que fixa elementos objetivos para a comprovação dos requisitos de “notório conhecimento” e “reputação ilibada”. Conquanto mantenha o requisito mais amplo e geral da “reputação ilibada”, o qual já constava no artigo 147, § 3º, da Lei das S/A, outros filtros foram criados na Lei das Estatais para que a escolha do administrador da empresa seja criteriosa. Referenciais claros e precisos para a experiência mínima e para a inexistência de conflito de interesses são de grande utilidade tanto para os responsáveis pela nomeação quanto para o cidadão interessado em realizar o controle da administração pública. Por isso, o mencionado artigo se aplica como critério para a seleção dos integrantes do Conselho de Administração e da Diretoria.

O novo parâmetro indicado pelo legislador é de evidente constitucionalidade, atendendo aos princípios da isonomia e da proporcionalidade. De um lado, os incisos I, II e III do dispositivo preveem a qualificação mínima necessária para que um indivíduo sem vínculo empregatício com a empresa seja nomeado administrador. De outro, o § 5º do mesmo artigo estabelece os requisitos para os titulares de cargos na mesma empresa. Nesse espectro, a principal diferença é a forma de comprovação da experiência.

Destarte, nas alíneas do inciso I do artigo 17 estão enumerados os critérios a habilitar indivíduos à diretoria ou ao conselho de administração.

O requisito de dez anos de experiência setorial, previsto na alínea ‘a’ do inciso I, corresponde a um período razoável para que o profissional conheça as especificidades do setor em que a empresa opera e para que seja reconhecido no mercado de trabalho. Aliás, a escolha do legislador pátrio é até mesmo menos exigente do que aquela adotada por relevantes organizações internacionais, a exemplo do período de quinze anos adotado no Sistema das Nações Unidas como patamar mínimo para funções de direção (D-1 e D-2).

O período mínimo de quatro anos, previsto nas alíneas ‘b’ e ‘c’ para o desempenho de função de direção ou de chefia no setor público ou privado, para a experiência em docência ou em pesquisa ou para o exercício de profissão liberal vinculada à área de atuação da empresa pública tampouco parece ser desproporcional ou desarrazoado. À exceção do caso de o nomeado ter ocupado “cargo em comissão ou função de confiança equivalente a DAS-4 ou superior”, o que supõe atuação prévia no setor público, em todas as demais hipóteses deve-se comprovar que a atividade exercida é relevante para o conhecimento do setor econômico em que a empresa opera, sob pena de a experiência não ser válida. Quando muito, o legislador – especialmente no item 2 da alínea ‘b’ – pecou nas hipóteses não pelo excesso, mas pela modéstia.

Por fim, é importante mencionar o parágrafo 5º como mecanismo salutar para estimular a nomeação dos empregados da própria estatal para as posições de cúpula na administração empresarial, de modo a reforçar a identidade corporativa e a valorizar a carreira.

Os critérios de ascensão previstos no parágrafo 5º prestigiam, acertadamente, a meritocracia, porquanto determinam a observância de duas características curriculares: o ingresso na empresa estatal por meio de concurso público, reproduzindo o princípio geral insculpido no artigo 37, II, da Constituição Federal; a pertinência entre a formação acadêmica do empregado e as atividades do cargo ao qual fora indicado.

Outra notável evolução é a facilitação do exame judicial dos requisitos legais. Eis que os critérios de notório saber e de reputação ilibada – usualmente tratados como requisitos subjetivos, de reexame apenas excepcional, com base em razões objetivas (MS 25.624, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 19.12.2006) – agora contam com referenciais claros, facilmente aferíveis, sem que haja com isso judicialização indevida sobre o processo de indicação.

Infelizmente, estudo recente do escritório Cescon Barrieu, encomendado pela revista Valor Econômico e publicado ainda nesta semana, apontou que os critérios legais têm sido sistematicamente desatendidos, especialmente no âmbito estadual, em que apenas 6,9% das estatais têm seguido os novos requisitos de nomeação. Faltando menos de um mês para o término do período de adaptação previsto no art. 91 da Lei das Estatais, as margens para a adequação dessas condutas são cada vez mais tênues.

O novo parâmetro de escolha de diretores de estatais impacta diretamente nos resultados da empresa e da economia de todo o País. Diante da delicada relação entre companhia e administradores, é a incontestável experiência técnica destes que permite aos acionistas, investidores e stakeholders avaliarem se os gestores estão alinhados com os interesses de longo prazo da companhia, informação imprescindível para o Mercado.

Carolina Petrarca e Gabriela Rollemberg são sócias do escritório Gabriela Rollemberg Advocacia.