Não serão consideradas ilícitas as provas derivadas de provas ilícitas, quando ficar demonstrado que elas poderiam ser obtidas por uma fonte independente, bastando, para tanto, que se desse andamento aos trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação fiscal.
O entendimento acima é da Câmara Superior de Recursos Fiscais do Carf, ao julgar recurso da Fazenda relacionado à possibilidade de que seja aplicado, no processo administrativo fiscal, a Teoria da Descoberta Inevitável e a Teoria da Fonte Independente para fins de validação das provas apresentadas pela Fiscalização Federal.
Trata-se na origem de procedimento de fiscalização contra uma empresa de informática, no qual obtiveram-se, conforme a Fazenda, diversos elementos de prova da prática de ilícitos tributários e aduaneiros de interposição fraudulenta, de subfaturamento, quebra da cadeia do IPI e obtenção de benefícios fiscais vinculados ao ICMS, praticados pela empresa em conluio com outras diversas empresas vinculadas a um grupo.
As empresas foram autuadas pela prática de ilícitos tributários. No entanto, simultaneamente, tramitava no Judiciário processo decorrente das ações perpetradas pelas pessoas físicas e jurídicas envolvidas. Neste, restou concedido HC pelo STJ no qual foram consideradas ilícitas todas as interceptações telefônicas realizadas após o 60º dia em que elas se iniciaram.
Assim, o processo no Carf tratou da validade de todo o acervo probatório de que lançou mão o Fisco para constituição do crédito tributário.
Prerrogativa legal
O conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal, relator, considerou que a decisão proferida no processo criminal é dotada de “certas particularidades” a serem consideradas:
“O juízo que se formou no processo criminal em relação à validade das provas ditas derivadas das interceptações ilícitas, data maxima venia, não levou em consideração certas prerrogativas que detém os servidores da Secretaria da Receita Federal no exercício das funções que lhe competem.”
Andrada Natal explicou que a manifestação do MPF no processo criminal – entendendo que as provas eram indissociáveis – não vincula a administração tributária, tampouco se aplica automaticamente ao processo administrativo. Passando ao cerne da questão, o conselheiro afirmou:
“Combinadas as disposições contidas nos parágrafos 1º e 2º do art. 157 do Código do Processo Penal, as provas derivadas das provas ilícitas poderão ser aceitas no processo quando puderem ser obtidas por uma fonte independente das provas consideradas ilícitas, em circunstâncias tais que, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, sejam capazes de conduzir ao fato objeto da prova.”
No voto, o conselheiro assenta que os auditoresfiscais, no âmbito de suas prerrogativas legais, prescindem de ordem judicial para executar o procedimento de busca e apreensão nas dependências do contribuinte: “De fato, é essa a conclusão insofismável a que se chega com base na simples leitura da legislação que regulamenta o exercício do cargo.”
De acordo com o conselheiro, todos os elementos de prova que instruem o processo notadamente poderiam ser obtidos independentemente dos mandados de busca e apreensão que levaram à decretação da nulidade.
“A conclusão natural e inevitável a que se chega é que as investigações (...) já estavam em curso antes que o Poder Judiciário tivesse autorizado as interceptações telefônicas, razão a mais para que se reconheça que as provas obtidas no cumprimento dos MBAs [mandados] haveriam de ser alcançadas pela ação da Fiscalização Federal no curso dos procedimentos fiscais autorizados em lei, próprios, típicos e inerentes às atividades desenvolvidas pelo Órgão, uma vez que atos ilícitos já fossem de conhecimento do Fisco.”
Assim, o relator concluiu pela prevalência do disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 157 do CPP, na parte em que admite as provas derivadas de provas ilícitas, desde que fique demonstrado que tais provas poderiam ser obtidas por meios independentes, a partir dos procedimentos típicos e de praxe da Fiscalização da Receita.
A decisão do colegiado foi por maioria de votos.
- Processo: 19647.011167/200975
