Fonte: Conjur
Por Leandro Augusto de Araujo Cunha Teixeira Bueno e Marcella Queiroz de Castro
Bruno Miragem alerta-nos sobre um processo de crise e renovação da responsabilidade civil impulsionado pelas novas tecnologias e pelas relações jurídicas dela decorrentes. Esse movimento envolve diversos aspectos, como relativização da culpa como critério de imputação; reinterpretação do nexo de causalidade; extensão da responsabilidade para além dos causadores diretos do dano; reconhecimento de novos danos; novas funções da indenização; e valorização da prevenção e precaução de danos [1]. Talvez um dos aspectos mais importantes desse processo, conforme salientam Tepedino, Terra e Guedes, seja que a responsabilidade civil hoje tende a se basear mais no desvio de determinados standards de conduta socialmente esperados, abandonando-se a concepção subjetiva clássica da culpa [2].
Nesse contexto, plataformas de redes sociais, enquanto instrumentos tecnológicos para a interação humana, desbravam um mercado que certamente envolve riscos jurídicos relevantes. Se, de um lado, há o bônus da percepção de proveitos econômicos da miríade de relações que se formam no bojo dessas redes, em especial, por meio dos anúncios e do chamado tráfego pago, de outro lado, há ônus importantes a serem suportados por aqueles agentes econômicos que voluntariamente escolhem se lançar a essas atividades.
Sob o prisma do direito concorrencial, trata-se de um mercado naturalmente tendente ao monopólio, na medida em que tão mais interessante será a rede social que congregue o maior número de usuários ativos, quanto maior será o desprezo desses mesmos usuários às demais redes que não tenham obtido o mesmo sucesso. Além disso, há uma forte inclinação à integração e verticalização das aplicações, de modo que as plataformas pertencentes a um mesmo grupo econômico passam a atuar de forma cada vez mais simbiótica: por exemplo, um determinado usuário pode acessar o perfil de uma empresa no Facebook ou no Instagram e, a partir disso, passa a trocar mensagens com esta por meio do WhatsApp Business, negociando um produto ou serviço.
Um primeiro ponto a ser notado é que dificilmente as plataformas de redes sociais, em sua relação com os usuários, estarão imunes ao direito do consumidor, embora sejam comuns disposições limitativas de responsabilidade apostas em seus Termos de Serviço [3]. Os usuários são efetivamente destinatários finais do serviço oferecido, ainda que a título "prima facie" gratuito; doutro giro, as plataformas caracterizam-se como fornecedoras, porquanto ofertam seus serviços no mercado com habitualidade e realizam-no com fim eminentemente econômico.
Assim, a oferta de serviços digitais pelas redes sociais, frequentemente sem a cobrança de dinheiro, em certa medida, mascara a relação de consumo inerente ao seu uso. Não se trata apenas de recordar que a remuneração não constitui requisito da relação de consumo (CDC, artigo 39), mas é preciso identificar que, sob o manto da gratuidade, as plataformas de redes sociais enriquecem-se com os dados pessoais e a intensa atividade publicitária.
Nesse sentido, a aplicação do CDC a essas relações parece-nos plenamente alinhada com a jurisprudência do STJ, a exemplo do que já foi decidido REsp nº 1.192.208/MG, REsp 1.328.706/MG e REsp 1.406.448/RJ, todos de relatoria da e. ministra Nancy Andrighi. Ademais, em instâncias ordinárias, há julgados mais específicos albergando sob o manto consumerista a atuação das redes sociais, a exemplo de alguns proferidos no âmbito do TJDFT, de relatoria dos r. desembargadores Leonardo Roscoe Bessa e Angelo Passareli [4].
Nesse panorama, há inúmeras fraudes que podem ser perpetradas por meio das redes sociais, que vão desde o anedótico "urubu do PIX" a mecanismos mais sofisticados que envolvam a coleta de senhas, a abdução de perfis, a criação de "fakes", além de formas conhecidas como "phishing". Afinal, em que medida as redes sociais podem ser responsabilizadas por esses malfeitos?
O Marco Civil da Internet adotou a política do "legal notice and take down", haja vista que, em seu artigo 19, condiciona a responsabilidade civil ao descumprimento de uma ordem judicial específica que determine a indisponibilização do conteúdo ofensivo. Por outro lado, o artigo 21 mitiga essa rigidez nos casos de violação à intimidade decorrente da divulgação de materiais com cenas de nudez ou atos sexuais de caráter privado — em tais casos haverá responsabilidade subsidiária do provedor de aplicações que se omite na indisponibilização do conteúdo após notificação direta da parte afetada ou de seu representante legal.
No contexto das redes sociais, parece-nos que o "legal notice and take down" mostra-se sobremaneira condescendente, razão pela qual a jurisprudência pátria vem corretamente flexibilizando a norma para determinar a responsabilidade civil da plataforma que deixa de retirar o conteúdo ilegal após a notificação direta do usuário, ou seja, não somente em casos de violação da intimidade sexual [5].
Para além disso, considerando que o parágrafo único do artigo 927 do Código Civil introduz em nosso sistema uma cláusula-geral de responsabilidade civil objetiva "quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem", as plataformas de redes sociais possuem o dever jurídico de monitoramento constante do conteúdo ali postado, principalmente no que diz respeito ao que for potencialmente destinado a fraudes. Quem desenvolve a atividade econômica não pode se furtar do risco a ela vinculado: a boa-fé objetiva exige uma contribuição ativa das plataformas com vistas a coibir a aplicação de golpes e ilícitos nas redes sociais.
Na medida em que são parte da cadeia de consumo, em nossa visão, as plataformas efetivamente detêm esta responsabilidade objetiva e solidária, nos termos do Parágrafo Único do artigo 7º do CDC. Ainda sobre a responsabilização, o CDC prevê a incidência, nos casos de fato do produto ou serviço, dos artigo 12 a artigo 17 e, no caso de vício, artigos 18 a 25, sendo a regra a responsabilização objetiva independente de culpa.
Nessa toada, a prestação dos serviços pelas redes sociais deve atender a padrões adequados de qualidade, assim como de segurança. Contudo, não é o que se tem observado em grande medida na prática, de modo que se torna necessário o desenvolvimento de meios de segurança eficazes a obstar que farsantes se aproveitem da boa-fé de terceiros e apliquem, nas redes sociais, golpes a bel prazer, fazendo disso um meio de vida.
De acordo com o artigo 14 do CDC e seus respectivos incisos, o serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais, o modo de seu fornecimento, o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam, e a época em que foi fornecido. As falhas estratégias no combate à fraude fomentam a clonagem de perfis, o roubo de contas e a aplicação de golpes, situações que configuram falha relevante de segurança, demonstrando que o serviço poderá ser considerado defeituoso, ensejando responsabilidade objetiva da plataforma.
Por outro lado, o crescimento dos cibercrimes não se coaduna com a rotineiramente verificada fragilidade e demora dos procedimentos para averiguação de veracidade e bloqueio dos perfis e revelam uma falha de segurança grave do serviço. A proteção adequada do consumidor demanda a implementação de estratégias operacionais eficazes, facilitadas e velozes, tanto para prevenir incidentes, quanto para controlá-los quando ocorrem. Sobre essa questão, pontuam os professores Tepedino, Terra e Guedes (2020, p. 359) que, nos casos em que a origem do dano corresponde a fato de terceiro relacionado aos riscos da atividade desenvolvida, não se afasta a responsabilidade do fornecedor, já́ que se cuida de hipótese equiparada ao fortuito interno.
Sabe-se que golpes praticados se utilizando de redes sociais são a realidade de milhares de usuários: aqueles que os praticam vêm cada vez mais se aperfeiçoando, de forma que integra a alçada de responsabilidade das plataformas aumentar a segurança de seus usuários e monitorar o uso para coibir a prática de ilícitos. Aliás, a atuação indevida de terceiro, por meio de fraude, não rompe o nexo causal entre a conduta do fornecedor e os danos suportados pelos consumidores, porque se trata dos riscos inerentes ao exercício da atividade desempenhada pela empresa, em linha com a jurisprudência [6].
A situação rotineira de prática de golpes a usuários das redes sociais, consumidoras do serviço prestado pelos provedores, não pode ser ignorada e considerada como um fator alheio à administração da sociedade empresária, como se esta não devesse considerar a segurança de seus clientes em sua organização. Trata-se de fortuito interno, embora se reconheça a existências de julgados a propugnar por uma responsabilidade subjetiva [7].
Diante do exposto, parece-nos que as fraudes viabilizadas pelo uso das redes sociais configuram efetivamente fortuito interno, sujeitando as plataformas à responsabilidade objetiva na forma do direito do consumidor. Num paradigma de novas tecnologias que incrementam as possibilidades de golpes e, ao mesmo tempo, dificultam uma demarcação clara da autoria e da culpa, o sistema jurídico de responsabilidade civil deve se nortear à proteção do lado mais frágil — da vítima e do consumidor. A decisão de se lançar a determinado mercado envolve a assunção dos riscos a ele atrelados, de modo que o comportamento esperado das plataformas de redes sociais não é menos do que uma participação mais ativa e diligente na coibição de fraudes, sob pena de sua responsabilização pelos ilícitos ali cometidos.
[1] Miragem, Bruno. Responsabilidade Civil. São Paulo: Forense, 2021.
[2] Tepedino, Gustavo; Terra, Aline de Miranda Valverde; e Guedes, Gisela Sampaio da Cruz. Fundamentos do Direito Civil — Responsabilidade Civil. São Paulo: Forense, 2020.
[3] A esse respeito, exemplificativamente, os Termos de Serviços do Facebook informam que não são responsáveis pelas condutas de terceiros (seja online ou offline) ou por qualquer conteúdo que compartilham (inclusive conteúdo ofensivo, inadequado, obsceno, ilegal ou questionável). Disposições similares são encontradas nos Termos de Serviços do Instagram (https://help.instagram.com/581066165581870) e do WhatsApp (https://www.whatsapp.com/legal/terms-of-service/?lang=pt_br).
Não podemos prever a ocorrência de problemas com os nossos produtos. Sendo assim, nossa responsabilidade ficará restrita ao limite máximo permitido pela lei aplicável. Na extensão máxima permitida pela lei aplicável, sob nenhuma circunstância seremos responsáveis perante você por qualquer perda de lucros, receitas, informações ou dados, ou, ainda, por danos eventuais, especiais, indiretos, exemplares, punitivos ou acidentais decorrentes de ou relativos a estes termos ou aos produtos da Meta (seja qual for a causa e em caso de teoria de responsabilidade, incluindo negligência), ainda que tenhamos sido avisados da possibilidade de tais danos.
[4] 1. Há relação de consumo entre usuário e rede social (Instagram). O autor é destinatário final dos serviços, ao passo que a apelante, ré, oferece, com profissionalidade, serviços de rede social no mercado de consumo. As partes se amoldam aos conceitos de consumidor e fornecedor previstos nos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor (CDC). 2. O fato de o usuário realizar o uso misto da rede - para questões pessoais e profissionais - não afasta sua condição de consumidor, já que, em qualquer situação, está presente a vulnerabilidade fática e técnica do usuário. A necessidade de adesão - incondicionada - aos Termos de Uso da rede social já evidencia a vulnerabilidade do usuário pela corrente denominada finalismo aprofundado. 3. Para atrair a incidência do CDC, é necessária a remuneração da atividade prestada no mercado de consumo. Doutrina e jurisprudência destacam que a remuneração pode ser direta e indireta. Na hipótese, é indireta, pois a rede social, em troca do tratamento (transferência) de dados pessoais de seus usuários (consumidores), é remunerada por milhões de anunciantes. [...] (Acórdão 1628741, 07070388120228070001, Relator: LEONARDO ROSCOE BESSA, 6ª Turma Cível, data de julgamento: 13/10/2022, publicado no DJE: 7/11/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (grifos nossos).
1 - A exploração comercial da internet, ainda que o serviço seja provido de forma gratuidade, sujeita-se à disciplina do Código de Defesa do Consumidor. 2 - À luz do que dispõe o CDC, o fornecedor de serviços responde objetivamente pelos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços (artigo 14, caput), bem como não será responsabilizado quando demonstrar que, prestado o serviço, o defeito não existe ou, ainda, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (inciso I e II do § 3º do artigo 14). [...] (Acórdão 1341816, 07106811220208070003, Relator: ANGELO PASSARELI, 5ª Turma Cível, data de julgamento: 19/5/2021, publicado no DJE: 31/5/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada) (grifos nossos).
[5] Sobre esse assunto, exemplificativamente, colacionam-se alguns excertos de decisões, respectivamente, dos e. TJDFT e TJ-RS:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DANOS MORAIS C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. INTERNET. CRIAÇÃO DE PERFIL FALSO EM REDE SOCIAL (FACEBOOK). CONTEÚDO OFENSIVO. NOTIFICAÇÃO DO PROVEDOR DA INTERNET PARA REMOÇÃO. INÉRCIA. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO. REANÁLISE DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. DEBATE EXPRESSO SOBRE O TEMA. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. MATÉRIA EFETIVAMENTE APRECIADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...] 2.O acórdão embargado expressamente se manifestou acerca das questões de relevo, notadamente quanto à existência de conduta ilícita por parte do provedor de internet que, após ter sido notificado do conteúdo ofensivo advindo de perfil falso criado em nome do autor embargado, manteve-se inerte quanto à sua retirada, sem justificativa plausível. Considerando a ilicitude das postagens, não há falar em censura prévia, tampouco em violação aos princípios da legalidade, da reserva jurisdicional e da liberdade de manifestação do pensamento (CF, arts. 5º, II, IX e XXXV, e 220, § 2º), sendo evidente o dano moral experimentado pelo usuário. (Acórdão TJDFT 894379, 20130110751265APC, Relator: ALFEU MACHADO, 3ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 16/9/2015, publicado no DJE: 21/9/2015. Pág.: 234) (grifos nossos)
DIREITO DO CONSUMIDOR. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. FRAUDE. WHATSAPP. ORDEM JUDICIAL PARA BLOQUEIO DO APLICATIVO. INÉRCIA PARA CUMPRIMENTO DA DECISÃO. DANO MORAL CONFIGURADO. REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. I. A Teoria da Asserção estabelece que a legitimidade da parte é verificada à luz das afirmações aduzidas na inicial. De todo modo, o Superior Tribunal de Justiça, em recente julgado, firmou entendimento no sentido de que o "Facebook" sediado no Brasil é parte legítima para figurar nas ações em que a plataforma"Whatsapp"esteja relacionada. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada. II. A Lei n. 12.965/2014, que "estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil", imputa responsabilidade aos provedores de aplicação de internet, mesmo que a proprietária tenha sua sede em outro país. III. A demora superior a cinco meses da parte ré quanto ao cumprimento da ordem judicial demonstra desrespeito e desídia ao Judiciário e ao consumidor. A prolongada inércia quanto ao bloqueio do aplicativo WhatsApp acarreta indignação e angústia que fogem aos meros aborrecimentos do cotidiano, sobretudo diante do descuido com os dados pessoais, permanecendo por longo período com violação do seu sigilo, o que acarreta prejuízos à sua imagem e honra. Dano moral configurado. IV. Com o escopo de se tornar efetiva a reparação, sem que se descure a vedação ao enriquecimento sem causa, deve ser reduzido o quantum indenizatório arbitrado a título de indenização por danos morais. V. Recurso de Apelação Cível conhecido. Preliminar rejeitada e provido em parte para reduzir a condenação a título de danos morais. (Acórdão 1392155, 07032491120218070001, relator: FLÁVIO FERNANDO ALMEIDA DA FONSECA, 8ª Turma Cível, data de julgamento: 15/12/2021, publicado no DJE: 24/1/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.)
APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO. Ação indenizatória. Responsabilidade civil objetiva do Facebook que, notificado sobre a criação de perfil falso, só procedeu à respectiva exclusão após a intimação de decisão judicial. Arbitramento do "quantum" indenizatório. Valor majorado. Honorários advocatícios mantidos. À unanimidade, negaram provimento ao apelo e deram provimento ao recurso adesivo. (Apelação cível nº 70059321646, 6ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, relator: Luís Augusto Coelho Braga, julgado em 14.05.2015) (grifos nossos).
[6] "no tocante ao transportador, a jurisprudência desta Corte tem adotado a exegese de que o fato de terceiro que apresente vínculo (conexidade) com a organização do negócio caracteriza fortuito interno e, por conseguinte, não exclui a responsabilidade objetiva do prestador do serviço." (REsp n. 1.748.295/SP, relator ministro Luis Felipe Salomão, relator para acórdão ministro Marco Buzzi, 4ª Turma, julgado em 13/12/2018, DJe de 13/2/2019.)
[7] 3. Esta Corte Superior de Justiça firmou entendimento no sentido de que a responsabilidade subjetiva e solidária do provedor de busca configura-se quando, apesar de devidamente comunicado sobre o ilícito, não atua de forma ágil e diligente para providenciar a exclusão do material contestado ou não adota as providências tecnicamente possíveis para tanto. Incidência da Súmula 83/STJ. [...] (AgInt no REsp n. 1.982.872/SP, relator ministro Marco Buzzi, 4ª Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 27/10/2022.)
- "Não é exigido ao provedor que proceda a controle prévio de conteúdo disponibilizado por usuários, pelo que não se lhe aplica a responsabilidade objetiva prevista no art. 927, parágrafo único, do CC/2002" (AgInt no REsp 1.803.362/SP, rel. ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, 4ª TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe de 13/08/2019).3. Por outro lado, o provedor de conteúdo poderá ser responsabilizado caso se mantenha inerte após ter sido instado pelo usuário a retirar mensagens causadoras de ofensa aos direitos do recorrente. Precedentes.[...] (AgInt no AREsp nº 922.355/SP, relator Ministro Raul Araújo, 4ª Turma, julgado em 25/10/2021, DJe de 25/11/2021.)
- Haverá responsabilidade subjetiva do provedor de busca, quando: I) ao ser adequadamente comunicado de que determinado texto ou imagem tem conteúdo ilícito, por ser ofensivo, não atua de forma ágil, retirando o material do ar, passando a responder solidariamente com o autor direto do dano, em virtude da omissão em que incide; II) não mantiver um sistema ou não adotar providências, que estiverem tecnicamente ao seu alcance, após receber o URL, de modo a possibilitar a identificação do usuário responsável pela divulgação ou a individuação dele, a fim de coibir o anonimato.4. Na hipótese, o eg. Tribunal local dispõe expressamente que o provedor de busca foi notificado extrajudicialmente quanto ao conteúdo ilícito contido no blog, não tendo tomado as providências cabíveis, optando por manter-se inerte, inclusive descumprindo tutela antecipada concedida, motivo pelo qual responsabilizou-se solidariamente pelos danos morais infligidos à promovente, configurando a responsabilidade subjetiva do réu. (...). 6. No caso, o valor da indenização por danos morais, arbitrado em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), não é exorbitante nem desproporcional aos danos sofridos pela agravada, decorrentes do perfil falso criado em seu nome."(AgRg no AREsp nº 681.413/PR, relator ministro Raul Araújo, 4ª Turma, julgado em 8/3/2016, DJe de 17/3/2016.)
