Escrito por: Luiz Carlos dos Santos Gonçalves
A condenação do ex-Presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva por corrupção passiva e lavagem de dinheiro pôs em evidência o risco jurídico de que seja impedido de participar das próximas eleições. Esses crimes geram inelegibilidade por oito anos depois do cumprimento da pena (art. 1º, I, letra “e” da Lei Complementar 64/90)[1] e, com o trânsito em julgado, fazem incidir a suspensão dos direitos políticos (art. 15 da Constituição Federal). Além disso, foi cominada a vedação de ocupar qualquer cargo ou função pública por sete anos, correspondentes ao dobro da pena de prisão pela lavagem de dinheiro (art. 7º, II, da Lei 9.613/98).[2]
O propósito deste texto é antever possíveis cenários eleitorais advindos desta condenação, sem tomar partido sobre seu acerto ou desacerto, ou sobre a maior ou menor possibilidade de que a decisão seja revista.
Primeiro cenário: decisão de tribunal antes do período do registro de candidatura
A condenação em primeira instância é, exceto nos crimes dolosos contra a vida, inábil para gerar restrições à candidatura. Por força da “Lei da Ficha Limpa”, somente uma condenação proferida ou confirmada por tribunal, ainda que não transitada em julgado, tornará o réu inelegível. A Lei Complementar 64 de 1990 admite, todavia, a suspensão cautelar da inelegibilidade, se tal for expressamente pedido em recurso contra o acórdão e se entender pela plausibilidade da matéria recursal. O texto legal diz que somente o “órgão colegiado” do tribunal ad quem pode prover essa medida[3], mas o TSE (Súmula 44) aceita decisão monocrática do relator.[4]
Se a decisão condenatória de tribunal for publicada[5] até 15 de agosto do ano eleitoral ou pouco depois,[6] a Justiça Eleitoral poderá indeferir ex officio eventual pedido de registro de candidatura, podendo também negá-lo em face de Ação de Impugnação proposta por candidatos, partidos, coligações ou pelo Ministério Público Eleitoral. A propósito, recursos internos ao tribunal podem adiar o decreto de prisão, mas não suspenderão a inelegibilidade.[7]
É no momento do pedido de registro que os requisitos para a candidatura devem ser verificados (art. 11, § 10 da Lei das Eleições). Seu indeferimento, desde que não venha a transitar em julgado, não impedirá que o candidato faça campanha, se valha do horário eleitoral gratuito e tenha seu nome na urna eletrônica. Ele concorrerá por sua conta e risco, ficando a validade dos seus votos condicionada ao deferimento do registro no julgamento de recurso (art. 16-A da Lei 9.504/97). Se no dia da eleição o registro persistir negado, os votos serão computados em separado.[8]
A Lei das Eleições diz que os pedidos de registro devem ser decididos pelas instâncias ordinárias até 20 dias antes das eleições (art. 16, § 1º). No caso de uma eleição presidencial, o próprio Tribunal Superior Eleitoral será a instância ordinária. Sorteado o relator, a matéria será decidida pelo plenário. Esse fato diminui as oportunidades de reexame da decisão que conceda ou negue o registro, antecipando o momento do desfecho. Das decisões do TSE, é cabível apenas o recurso extraordinário para o STF, embora, provavelmente, uma das partes vá a Suprema Corte por meio de mandado de segurança.
Será declarado eleito aquele que tiver a maioria absoluta dos votos válidos, ainda que, para isso, seja necessário o segundo turno. Se o candidato sub judice vencer a eleição, não será diplomado, nem seu vice, em razão da unicidade da chapa (Resolução TSE nº 23.456/2015).[9]
Sem diplomação, não pode haver posse no cargo. Novas eleições deverão ser realizadas, independentemente do percentual dos votos dados ao candidato sem registro. A diplomação do segundo mais votado deixou de ser possível com a Lei 13.165/2015, que deu nova redação ao artigo 224 do Código Eleitoral.
Para o TSE, a data da diplomação funciona como limite para exame das alterações fáticas e jurídicas que podem afastar a inelegibilidade.[10] Se até ela – meados de dezembro – a inelegibilidade não tiver sido revertida, o cargo de Presidente da República deverá ser, em 1º de janeiro de 2019, declarado vago. A chefia do Poder Executivo será exercida então, a título precário, pelo Presidente da Câmara dos Deputados, cabendo-lhe convocar eleições diretas no prazo de noventa dias (art. 81 da Constituição Federal).
Este cenário prevê seguida alternância no cargo de Presidente da República, em curto espaço de tempo. Haverá um Presidente da Câmara dos Deputados em fim de mandato, até 31 de janeiro; outro será eleito com a posse dos novos deputados em 1º de fevereiro. Cada um exercerá a Presidência da República. Pode-se antever que a presidência da Câmara será objeto de árdua disputa.
E se houver decreto de prisão? Conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,[11] a prisão para cumprimento da pena pode ser decretada após condenação proferida ou confirmada por tribunal, ainda que passível de recurso. Isso não altera, a nosso ver, a exigência de trânsito em julgado para a suspensão dos direitos políticos e para a interdição do exercício de cargos ou funções públicas.[12]
O preso provisório conserva o direito de votar, ser votado e de permanecer em campanha. Na fase do registro de candidatura, a “garantia eleitoral” dos candidatos, de não serem presos quinze dias antes do pleito, ainda não opera.
Segundo cenário: decisão de tribunal após o período de registro de candidatura e até a data das eleições
A possibilidade de substituição. Se a decisão condenatória colegiada advier após o período do registro, faculta-se a substituição do candidato, nos termos da Lei das Eleições.[13] Há dois prazos combinados para essa providência: i) até dez dias da notificação do partido da decisão que der origem à inelegibilidade, II) até vinte dias antes da data das eleições (art. 13 da Lei 9.504/97). Respeitados os dois prazos, a substituição pode ocorrer no segundo turno.
O momento da decisão colegiada. Se o fato gerador da inelegibilidade surgir após o período do registro e até a data das eleições, ocorrerá a diplomação.[14]
As inelegibilidades supervenientes ao registro só podem ser levadas ao Judiciário Eleitoral por meio do “Recurso Contra a Expedição do Diploma” – RCED (artigo 262 do Código Eleitoral), que deve ser apresentado em até três dias após a diplomação e ser julgado pela instância superior àquela que concedeu o diploma.
O cabimento deste recurso para eleições presidenciais é controverso. Como o Presidente da República é diplomado pelo Presidente do TSE (Código Eleitoral, art. 215), a quem caberia, então, julgar o recurso? A maior parte da doutrina não o aceita, pois não há tribunal eleitoral superior ao TSE.[15] A revisão judicial da diplomação dependeria, então, de Mandado de Segurança a ser impetrado no STF. Para outro setor doutrinário, ao qual nos filiamos,[16] o RCED deverá ser julgado pelo próprio TSE, como, de resto, estatui o artigo 21, I, letra “g” do Código Eleitoral.[17]
Somente com a decisão definitiva de procedência do RCED, se admitido (ou a concessão da segurança pelo STF, se inadmitido) o diploma será cassado, acarretando a perda do mandato do Presidente da República. A decisão alcançará toda a chapa, vice incluído.
A Presidência da República será ocupada pelo Presidente da Câmara dos Deputados, que deverá declarar o cargo vago, procedendo-se à nova eleição direta ou indireta, a depender do momento da declaração.
A imunidade à prisão dos candidatos. Deferido ou pendente o registro, não se poderá prender candidato no período de quinze dias antes das eleições, exceto em flagrante delito. É o que dispõe o artigo 236 do Código Eleitoral, § 1º.[18]
Entendemos pela não recepção dessa norma pela Constituição de 1988.[19] Sua ratio eram as prisões sem controle judicial praticadas por militares, ao longo da ditadura que impuseram ao país em 1964.
Terceiro Cenário: decisão condenatória colegiada após a data das eleições
Para a Súmula 47 do TSE,[20] as inelegibilidades supervenientes são aquelas que ocorrem após a data do registro e até o dia das eleições. Se a decisão condenatória colegiada advier depois da data das eleições, portanto, não há qualquer modo de levá-las à cognição judicial eleitoral. O eleito será diplomado e tomará posse. É razoável interpretar a súmula no sentido de que, havendo segundo turno, a data limite será o dia da segunda votação.
Quarto cenário: decisão condenatória com trânsito em julgado
Esse cenário supõe que: i) a condenação permaneça após o exaurimento de todos os recursos cabíveis; ii) o candidato e seu vice tenham sido diplomados; iii) o trânsito em julgado se dê antes da posse (STF, Inquérito 672).
A partir da posse, incide a imunidade prevista no artigo 86, § 4º da Constituição Federal.[21] O processo será suspenso, bem como o curso da prescrição (STF: Inq. 672), sendo retomado ao final do mandato. Essa imunidade não alcança processos e ações eleitorais.
A diplomação implicará a competência do Supremo Tribunal Federal, devendo o processo ser a ele imediatamente remetido. Como é pequeno o intervalo entre diplomação (meados de dezembro) e posse (1º de janeiro) não haverá tempo hábil para que a Corte o examine. Para efeitos práticos, a competência do STF e a imunidade serão concomitantes.
Se o feito transitar em julgado antes do dia 1º de janeiro do ano seguinte ao do pleito, o candidato, se eleito, não poderá tomar posse. É que incidirão a suspensão dos direitos políticos (art. 15, III, da Constituição) e a vedação do exercício de qualquer cargo ou função pública.
Nessa situação, o candidato a Vice-Presidente é que assumirá a Presidência da República, como sucessor e não substituto. A suspensão dos direitos políticos e a interdição são personalíssimas, não alcançando o parceiro de chapa.
A questão da suspensão dos direitos políticos
O artigo 15, III, da Constituição prevê a suspensão dos direitos políticos a partir de condenação transitada em julgado e enquanto durarem seus efeitos. É restrição mais ampla do que a inelegibilidade ou interdição. Além de proibir qualquer candidatura, afeta também o direito de votar, criar ou dirigir partidos políticos ou propor ações populares.
Trata-se de efeito automático da condenação criminal definitiva. A dicção constitucional tem suficiente densidade normativa para assegurar eficácia plena e aplicabilidade imediata. Não é relevante a quantidade ou perfil da pena cominada. Os direitos políticos serão suspensos mesmo em caso de pena alternativa ou multa, regime semi-aberto ou aberto de cumprimento de pena.
Cumprida a pena ou extinta de qualquer outro modo a punibilidade, tais direitos retornam ao patrimônio jurídico do condenado sem a necessidade de qualquer providência de sua parte. Nesse sentido, a Súmula nº 9 do TSE.[22]
A interdição para o exercício de cargo ou função pública
O período de interdição para ocupação de cargo ou função pública tem início com o trânsito em julgado da sentença condenatória. A exata natureza eleitoral dessa interdição está a merecer estudo mais aprofundado da doutrina. Em exame inicial, ela se assemelha à inabilitação prevista no artigo 52, parágrafo único da Constituição, relacionado com o “impeachment” do Presidente da República[23]. No pedido de registro de candidatura nº 99, de 1998, o caso “Collor de Melo”, o TSE entendeu que aquela restrição impede, inclusive, o registro de candidatura ao longo de sua duração. Essa decisão foi confirmada pelo STF, RE 234.223-6.
A absolvição
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região pode reformar a sentença condenatória e absolver o Ex-Presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva. Nesse caso, não haverá óbices a eventual pedido de registro de sua candidatura à Presidência.
A absolvição deve ser completa, por todos os crimes da condenação. Qualquer deles que for mantido gerará por si só a inelegibilidade do artigo 1º, I, letra “e” da Lei Complementar 64/90. A redução das penas implicará na diminuição do período de suspensão dos direitos políticos, de interdição e também de inelegibilidade, mas o termo final desta última, oito anos após o cumprimento da pena, abrangerá ao menos os próximos dois pleitos presidenciais.
Situação digna de interesse, é se a absolvição não vier do TRF4, mas do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal e for proferida após o período do registro. Como visto, há autorização legal para levar a juízo alterações fáticas ou jurídicas favoráveis ao direito de candidatura,[24] se o processo de registro não tiver findado. O termo final para surgimento e apresentação desses fatos novos, outrossim, é a data da diplomação.[25] Se a absolvição vier depois, não haverá ensejo para qualquer providência eleitoral. O candidato que já tiver sido diplomado é que tomará posse em 1º de janeiro de 2019 como Presidente da República.
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[1] Art. 1º São inelegíveis: I – para qualquer cargo:… e ) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena, pelos crimes: 1. contra a economia popular, a fé pública, a administração pública e o patrimônio público; …6. de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores.
[2] Art. 7º São efeitos da condenação, além dos previstos no Código Penal:… II – a interdição do exercício de cargo ou função pública de qualquer natureza e de diretor, de membro de conselho de administração ou de gerência das pessoas jurídicas referidas no art. 9º, pelo dobro do tempo da pena privativa de liberdade aplicada.
[3] Art. 26-C. O órgão colegiado do tribunal ao qual couber a apreciação do recurso contra as decisões colegiadas a que se referem as alíneas d, e, h, j, l e n do inciso I do art. 1o poderá, em caráter cautelar, suspender a inelegibilidade sempre que existir plausibilidade da pretensão recursal e desde que a providência tenha sido expressamente requerida, sob pena de preclusão, por ocasião da interposição do recurso.
[4] “O disposto no art. 26-C da LC nº 64/90 não afasta o poder geral de cautela conferido ao magistrado pelo Código de Processo Civil.”
[5] E não apenas proferida: TSE: AgrR-RO 68417- Palmas.
[6] No “Caso Arruda”, RO 15.429, de 2014, o TSE decidiu que “As inelegibilidades supervenientes ao requerimento de registro de candidatura poderão ser objeto de análise pelas instâncias ordinárias no próprio processo de registro de candidatura, desde que garantidos o contraditório e a ampla defesa”. De forma mais explícita, julgado anterior, no REspe nº 8450: “possibilidade de incidência de inelegibilidade superveniente por fato novo ocorrido durante a apreciação de pedido de registro no âmbito ordinário, independentemente de mostrar-se negativo aos interesses do candidato”. A decisão condenatória de tribunal poderá, assim, ser apreciada se surgir após o pedido de registro, mas antes da decisão sobre seu deferimento ou indeferimento.
[7] REsp 12242 – Ipaumirim, Ceará, julgado em 9.10.2012.
[8] Res. 23.456, TSE, art. 157, § 2º, II.
[9] “Art. 171. Não poderá ser diplomado nas eleições majoritárias ou proporcionais o candidato que estiver com o registro indeferido, ainda que sub judice.”
[10] ED-RO nº 29462, julgados em 11.12.2014.
[11] ADC 43 MC/DF/ARE 964.246 RG
[12] Embora interpretação mais favorável ao réu seja no sentido de permitir que a interdição comece a operar concomitantemente com a prisão, se o regime fixado for o fechado.
[13] Art. 13. É facultado ao partido ou coligação substituir candidato que for considerado inelegível, renunciar ou falecer após o termo final do prazo do registro ou, ainda, tiver seu registro indeferido ou cancelado.
[14] A diplomação será negada pelo juiz ou presidente de tribunal se o candidato estiver com o registro indeferido, ainda que sub judice (Res. 23.456/TSE, art. 171). Será negada, por igual, em caso de procedência da representação do artigo 30-A da Lei 9.504/97 (arrecadação ou gastos ilícitos de recursos). É possível fazê-lo em ações eleitorais nas quais se prevê a cassação do diploma (por exemplo, representação por captação ilícita de sufrágio, art. 41-A da Lei 9.504/97 ou por condutas vedadas, art. 73 da mesma lei) se a decisão tiver sido confirmada ou exarada por tribunal. Há precedente do TSE de negativa em caso de suspensão dos direitos políticos, AgR-REspe 35.803. Fora dessas situações, não se tem admitido a recusa é oficio à diplomação.
[15] Nesse sentido, Adriano Soares da Costa (Instituições de Direito Eleitoral, 9ª Ed., Fórum); Rodrigo Tenório (Direito Eleitoral, Gene/Método, 2014); Marcos Maracanã (Direito Eleitoral, 13ª edição, Editora Impetus).
[16] É o ponto de vista de José Jairo Gomes, Direito Eleitoral, Gen/Atlas, 13ª edição.
[17] “Art. 22. Compete ao Tribunal Superior: I – processar e julgar originariamente: …g) as impugnações à apuração do resultado geral, proclamação dos eleitos e expedição de diploma na eleição de Presidente e Vice-Presidente da República”.
[18] “§ 1º Os membros das Mesas Receptoras e os Fiscais de partido, durante o exercício de suas funções, não poderão ser, detidos ou presos, salvo o caso de flagrante delito; da mesma garantia gozarão os candidatos desde 15 (quinze) dias antes da eleição.”
[19] “Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral”, 2ª edição, Atlas, SP. No mesmo sentido, Antonio Carlos da Ponte, Crimes Eleitorais, Ed. Saraiva.
[20] “A inelegibilidade superveniente que autoriza a interposição de recurso contra expedição de diploma, fundado no art. 262 do Código Eleitoral, é aquela de índole constitucional ou, se infraconstitucional, superveniente ao registro de candidatura, e que surge até a data do pleito”. Crítica a essa solução, que trata desigualmente as inelegibilidades e as situações que podem afastá-la, ver Rodrigo López Zílio e Luiz Carlos dos Santos Gonçalves, Comentários às Súmulas do TSE, Ed. Juspodivm, 2017.
[21] “§ 4º O Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções”.
[22] “A suspensão de direitos políticos decorrente de condenação criminal transitada em julgado cessa com o cumprimento ou a extinção da pena, independendo de reabilitação ou de prova de reparação dos danos.
[23] Rodrigo López Zilio, Direito Eleitoral, Ed. Juspodivm, menciona debate no Tribunal Superior Eleitoral, no Recurso Especial nº 16.684, tendo parte dos ministros entendido tratar-se de causa geradora de inelegibilidade, ao passo que outra parte entendeu que é condição de elegibilidade.
[24] “§ 10. As condições de elegibilidade e as causas de inelegibilidade devem ser aferidas no momento da formalização do pedido de registro da candidatura, ressalvadas as alterações, fáticas ou jurídicas, supervenientes ao registro que afastem a inelegibilidade.”
[25] TSE: ED-RO nº 29462 e RO 9.671.
Leia a matéria completa em:
JOTA
Acesso em 25/07/2017.
