A Receita Federal fixou entendimento interno sobre a forma de restituição de créditos de PIS e Cofins, determinando alterações na base de cálculo do ICMS. O modelo estabelecido, no entanto, provocou preocupação entre especialistas ouvidos pela ConJur, para quem o documento constitui uma tentativa de dificultar o processo e representa potencial risco aos contribuintes.
Os contribuintes que têm decisão judicial definitiva no Judiciário, determinando a exclusão do ICMS das bases do PIS e da Cofins, só poderão excluir o ICMS a recolher, e não o ICMS destacado em notas fiscais. É o que prevê o documento editado pelo órgão. Na prática, os especialistas dizem que muitos pedidos de restituição serão indeferidos e/ou autuados a partir do momento que os fiscais da Receita passarem a trabalhar de acordo com essa definição.
Depois da decisão do Supremo Tribunal Federal, com acórdão publicado em outubro de 2017, afirmando que o ICMS, por não compor faturamento ou receita bruta das empresas, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins, a Fazenda Nacional insistiu na questão em agravos, também rejeitados, com base na decisão do Plenário.
Por meio da Solução de Consulta Interna a Receita fixou, agora, entendimento que impacta diretamente na pretensão dos contribuintes que irão se beneficiar das decisões dos processos judiciais que tratam desta tese.
O texto entende que o ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins é somente a parcela relacionada ao saldo devedor do ICMS que o contribuinte tiver no mês, e não o total do valor do ICMS destacado em suas faturas que compuseram a base de cálculo destas contribuições
“A Receita Federal deixa claro que, ao invés do ICMS constante na nota fiscal, deve ser aquele efetivamente apurado e recolhido. Isto acarreta um valor menor a ser excluído, e, mais, ele faz uma série de restrições de acordo com o código de situação tributária. Então, conforme esse código de situação tributária, você tem que fazer esse proporcional”, explicou o tributarista José Eduardo Toledo, sócio fundador do escritório Toledo Advogados.
Dessa forma, ele acredita que, como muita gente já entrou com pedido de compensação desse valor por já ter a decisão transitado em julgado, é provável que a Receita, por meio do entendimento da solução de consulta, venha a gozar os créditos, e que isso acarrete uma série de consequências.
“É uma solução de consulta. Não está previsto em lugar nenhum. Isso pode criar óbices diretos para o pleno exercício da compensação tributária. Tem empresas que já ganharam a ação, transitada em julgado e estão fazendo a compensação, e tem aquelas que nem transitaram em julgado. Indiretamente, se alguém não concordar com o cálculo da Receita, vai ter de ir ao Judiciário com MS para não aplicar na compensação os efeitos do entendimento da Receita e rediscutir a metodologia que a Receita entende como correta”, afirmou o tributarista.
Para Catarina Borzino, do escritório Corrêa da Veiga, os contribuintes que já aproveitaram os efeitos da decisão judicial excluindo, no seu caso concreto, o ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo do PIS/COFINS muito provavelmente serão fiscalizados e terão uma nova discussão com a Receita Federal. "Há muitos contribuintes que possuem créditos de ICMS e, pela sistemática da não-cumulatividade deste imposto, acaba não tendo valor nenhum a recolher a título de ICMS na saída", disse.
Bruno Henrique Coutinho de Aguiar, sócio da área Tributária do Rayes & Fagundes Advogados, esclarece que o ICMS a recolher é o resultado do encontro em créditos e débitos escriturais de ICMS que resultam em um saldo a recolher. E que o ICMS destacado nas notas fiscais de saída é o valor do efetivo encargo financeiro do ICMS na operação, de modo que este valor é o que os contribuintes estão usando para excluir da base do PIS e da COFINS, e não o saldo a recolher.
“Essa é uma solução de consulta interna, ou seja, foi formulada pela própria Coordenação Geral do Contencioso Administrativo e Judicial da Receita Federal. Não foi formulada por contribuinte”, observa.
A solução é, para ele, equivocada. “Deve-se salientar que o entendimento a respeito de decisões judiciais transitadas em julgado no Poder Judiciário devem se submeter ao crivo do juízo e não ao arbítrio da Receita Federal. Neste sentido, essa Solução de Consulta Interna não pode prosperar frente ao Poder Judiciário, que não se curvará ao Poder Executivo na liquidação de suas sentenças”, diz o advogado.
A avaliação de Renato Vilela Faria, sócio da área Tributária do Peixoto & Cury Advogados, é semelhante. “De fato, como já era esperado pelos contribuintes, a Receita Federal, a partir de uma leitura míope de uma decisão do STF, procura obstaculizar o aproveitamento do direito reconhecido pelo Poder Judiciário”.
Para ele, “a posição da Receita Federal não deve interferir no aproveitamento do direito reconhecido com base no julgamento do Supremo”. O advogado alerta que os contribuintes eventualmente lesados em decorrência de tal entendimento deverão se valer de medidas administrativas e judiciais adequadas para tanto.
Para Pedro Guilherme Accorsi Lunardelli, sócio da Advocacia Lunardelli, "nesta Solução de Consulta, o entendimento da RFB certamente poderá ser questionado, porque sustenta que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo destas contribuições sociais não é aquele destacado nas respectivas faturas, mas sim e apenas, aquele que o contribuinte tiver recolhido mensalmente, após fazer a compensação com eventuais créditos do ICMS que tenha em sua escrita".
"Este entendimento representa uma restrição àquele estabelecido pelo STF, na medida em que lá está previsto que o que deve ser excluído é o valor do ICMS que compôs a base de cálculo do PIS e da Cofins", conclui Lunardelli.
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