Fonte: Conjur
Por Jonas Sales Fernandes da Silva
Importância da jurisprudência para o estudo da responsabilidade civil
Sobre a reconstrução valorativa do direito privado [2], nomeadamente por meio do aperfeiçoamento de seus institutos jurídicos, José Carlos Barbosa Moreira registra que não raro é a jurisprudência que toma para si esse papel progressista: "aliás, conforme tantas vezes aconteceu na história das instituições jurídicas, a elaboração doutrinária foi precedida da atuação de tribunais: a jurisprudência, notadamente na França, adiantou-se à ciência" [3].
Dentro dessa perspectiva, Ruy Rosado de Aguiar Júnior anota uma mudança que aqui se ressalta: a da importância ímpar da jurisprudência no âmbito da responsabilidade civil para o aprimoramento do sistema jurídico de tutela de interesses. Diz o mencionado autor: "a doutrina estrangeira dedica especial atenção à jurisprudência, não apenas a dos países do common law, mas também a do sistema continental. Basta ler os juristas franceses para verificar quanto deve a doutrina à experiência dos tribunais, de modo muito especial no desenvolvimento da responsabilidade civil. Não é diferente o que acontece na Itália, na Alemanha, na Espanha, onde as monografias, cursos e comentários estão sempre amparados em abundantes citações e remissões jurisprudenciais" [4].
Ora, tais constatações vão adequadamente ao encontro de uma realidade que norteia este artigo: a de que a jurisprudência brasileira tem se tornado cada vez mais atenta e rigorosa ao se deparar com casos de responsabilidade civil nas relações de consumo subsidiados pelo racismo estrutural.
Mas obedeçamos à sabedoria popular: devagar com o andor que o santo é de barro.
Racismo, racismo estrutural e o arcabouço legal de proteção
Racismo é forma sistemática de discriminação racial que tem na raça o seu fundamento central e que se manifesta através de condutas conscientes ou inconscientes que culminam em desvantagens ou privilégios para indivíduos, a depender do grupo racial ao qual pertençam.
Tal fenômeno, diz Silvio Luiz de Almeida, é estrutural na medida em que "é definido pelo seu caráter sistêmico. Não se trata, portanto, de apenas um ato discriminatório ou mesmo de um conjunto de atos, mas de um processo em que condições de subalternidade e de privilégio se distribuem entre grupos raciais que se reproduzem no âmbito da política, da economia e das relações cotidianas" [5].
Sendo assim, e como não se analisa texto sem contexto, orteguianamente falando, pois o homem é ele e suas circunstâncias, Laurentino Gomes consigna o berço dessa discriminação estrutural — e estruturante — logo no "dia seguinte" à abolição da escravidão no Brasil, que se deu pela Lei 3.353, de 13 de maio de 1888: "A Lei Áurea abolia a escravidão, mas não o seu legado. Privados de acesso à terra, à moradia, à educação e à própria cidadania, a população negra e afrodescendente seria vítima de outra espécie de abandono, que tentaria privá-la de sua própria identidade" [6]
De posse desses conceitos, passa-se a analisar o que o Direito posto tem a dizer sobre a proibição de discriminação racial no Brasil, mormente em casos de responsabilidade civil no cenário das relações de consumo.
Em diálogo (permanente) de fontes [7] com o que dispõe a Constituição Federal (1º, III; artigo 3º, I, III e IV; artigo 5º, I, XLII), a Lei do Racismo (Lei nº 7.716/89) e o Código Civil (artigos 186, 187, 927), a Lei nº 8.078/1990, o Código de Defesa do Consumidor, posto não trate de modo expresso da incidência da responsabilidade civil objetiva em decorrência de discriminação racial nas relações jurídicas de consumo, possui, a bem da verdade, diversos enunciados normativos que podem, via eficácia dos direitos fundamentais [8], alcançá-las.
Assim, por exemplo, o artigo 4º, que prescreve que a Política Nacional das Relações de Consumo observará o atendimento das necessidades dos consumidores e o respeito à sua dignidade, saúde e segurança. Igualmente o artigo 6º, ao prescrever ser direito básico do consumidor, dentre outros, a liberdade de escolha quanto a serviços e produtos, bem assim a igualdade nas contratações (inciso II). No âmbito da publicidade, o artigo 37 registra ser publicidade abusiva dentre outras a que for discriminatória de qualquer natureza. Também o artigo 39 diz ser prática abusiva, dentre outras, a que eleve sem justa causa o preço de produtos ou serviços (inciso X), ou ainda aquela que venha a recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais (inciso IX).
Colocadas brevemente as bases legais, nota-se que a doutrina brasileira pouco produziu de maneira sistematizada sobre o tema, até por ser tema incipiente (na vida pensada, pois na vida vivida remonta há séculos), o que corrobora o quanto dito (e acima reproduzido) por José Carlos Barbosa Moreira e Ruy Rosado de Aguiar Júnior, no sentido de que em muitas das vezes é a jurisprudência quem puxa a doutrina ao avanço do sistema jurídico, nomeadamente em matéria de responsabilidade civil.
A jurisprudência brasileira sobre racismo estrutural nas relações de consumo: da correta aplicação do sistema de responsabilidade civil objetivo previsto no CDC
Cabendo ao Poder Judiciário se manifestar, até por dever constitucional (artigo 5º, XXXV), o que se percebe, como se passa a explanar, é um avanço qualitativo das decisões ao longo do tempo, passando-se da ótica subjetiva [9] da responsabilidade civil para a objetiva, o que prestigia inequivocamente a afirmação dos direitos fundamentais na vida social e no desenvolvimento de soluções que privilegiem a dimensão existencial das relações jurídicas [10].
Nesse sentido, e filtrando-se aqui tão somente decisões proferidas por tribunais de justiça estaduais [11], apresenta-se o estado da arte da jurisprudência sobre o tema do racismo estrutural no âmbito das relações de consumo (foram coletadas 69 decisões judiciais na pesquisa) — e o consequente dever de indenizar. Por razões de formatação, traz-se à baila, nesta oportunidade, apenas quatro decisões que bem demonstram o avanço jurisprudencial sobre a matéria.
Criança preta abordada de maneira excessiva dentro de estabelecimento
O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJ-RJ), em 11/2/2022, condenou uma fornecedora a indenizar em dano moral uma criança preta de 10 anos por tratamento vexatório e antidiscriminatório consistente em abordagem excessiva em interior de loja, sem qualquer resquício de conduta que pudesse levar a essa "inaceitável naturalização do racismo" [12]. A ementa:
"APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. PRÁTICA DE ATO ILÍCITO. RESPONSABILIDADE CIVIL. Constrangimento no interior de estabelecimento comercial. Racismo Estrutural. Abordagem vexatória, feita com excesso, realizada por preposto da Ré, sob alegação de existência de adolescentes que vão ao local para furtar produtos. Consumidor criança de dez anos. Falha na prestação do serviço evidenciada, Responsabilidade objetiva. Teoria do Risco do Empreendimento. Ato ilícito. Artigo 373, inciso II, do CPC e artigo 14, §3º, do CDC. Dano moral configurado. Infração a comando constitucional do artigo 6º da CF. Inobservância do Estatuto da Criança e do Adolescente. Excesso cometido na abordagem do Autor, que se deu de forma vexatória, o que evidentemente acarreta angústia, insegurança e abalo, bem como uma sensação de medo e injustiça. Inaceitável naturalização de racismo. Dano moral adequado e proporcional ao sofrimento experimentado. DESPROVIMENTO DO RECURSO" [13].
Consumidor preto que ao passar em frente à loja foi indicado como suspeito de furto, arrastado para dentro, com chamamento de força policial e espancamento
Novamente no TJ-RJ, dois meses após o julgado acima, em 11/4/2022, houve condenação em caso que desumaniza qualquer cidadão e envergonha mesmo o País como Estado democrático de Direito: ao passar pela frente de uma das Lojas Americanas o consumidor foi abordado por seguranças que, tendo solicitado o auxílio da força policial, o acusou de haver praticado subtração de produtos no interior do estabelecimento. Não satisfeitos os prepostos conduziram o consumidor ao interior da loja tendo ele, contudo, permanecido em local amplamente visível por todos quantos por ali passavam percebendo claramente que estava sendo acusado de roubo ou furto. Tais condutas foram verificadas pelas filmagens e os prepostos confirmaram o que o consumidor insistia em alegar (sem êxito), ou seja, que sequer havia entrado no estabelecimento. A indenização por esse calvário se deu no importe de R$ 50 mil, levando-se em consideração também o fato de que há quatro meses havia chegado ao TJ-RJ caso deveras similar [14], mudando-se tão somente o CPF e o nome do consumidor discriminado. Trecho da ementa:
"O relato contido na exordial que, repita-se, comprovou-se nesses autos, reverbera o odioso racismo estrutural. Tal conclusão é inexorável, eis que o réu afirma que requereu o apoio da polícia para abordar o autor, omitindo dolosamente a razão pela qual suspeitou do mesmo. Ocorre que o autor é pessoa negra, de modo que paira sobre si, em razão do racismo que assola a nossa sociedade, a automática atribuição de responsabilidade por delitos patrimoniais, como forma de manutenção da relação de subalternidade. Inicialmente cabe esclarecer que o caso em tela consiste numa relação de consumo. Essa conclusão depreende-se da jurisprudência do STJ que entende aplicável a Lei 8.078/90 toda vez que uma das partes do contrato, independentemente de ser pessoa física ou jurídica, for vulnerável em relação à outra parte (o fornecedor). Assim, diante da configuração da hipossuficiência da autora, é cabível a inversão do ônus da prova, conforme estabelece o artigo 6º, VIII, do CDC. *IV - Os fatos foram presenciados por testemunha que prestou detalhado depoimento em audiência. V - Sentença que condenou a ré ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 20.000,00 que se revela ínfimo se comparado ao elevado grau de censurabilidade e truculência com que agiram os seguranças da ré bem como ante o precedente do TJRJ em processo envolvendo a mesma ré LOJAS AMERICANAS que apontam para um padrão de comportamento que certamente merece reprimenda a altura. VI - Recurso a que se nega provimento. VII - Ônus sucumbenciais no voto" [15].
Racismo durante voo
Avança-se no texto com mais um caso inaceitável. O Tribunal de Justiça do São Paulo (TJ-SP) reconheceu racismo estrutural no âmbito de uma relação de consumo (transporte aéreo nacional) e consequente dever de indenizar em decorrência do seguinte caso: como consta dos autos, uma pessoa negra comprou uma passagem aérea nacional e, ao entrar na aeronave, por estar cansado, resolveu adquirir a categoria "confortável". Ao longo do voo: 1) ao pegar o celular, a comissária de bordo o repreendeu afirmando não ser possível a utilização deste, o que causou estranheza ao consumidor pois o passageiro ao lado fazia uso de aparelho eletrônico e nada foi dito; e 2) ao pedir um alimento, a comissária de bordo o indagou: "o senhor quer que eu traga um copo a mais para dividir com ele?" (a referência era a outro passageiro, preto, que estava sentado próximo ao autor, presumindo a comissária que fossem parentes por serem da mesma cor). Veja-se trecho do julgado:
"(...) O fato de ter uma pessoa negra utilizando um transporte deveras “elitizado” pode causar um certo espanto, ainda que inconsciente em determinados grupos de pessoas. Quando há duas pessoas negras dentro de um mesmo voo, presume-se que sejam parentes ou que se conheçam. Tal fenômeno, faz parte de narrativa discriminatória, presente no inconsciente coletivo, que sempre colocam as minorias em locais de subalternidade. Não restam dúvidas de que houve prática de racismo e que pelas condições em que foi praticada fundamentam a concessão de indenização pelos danos morais sofridos. Ora, usando-se as palavras do autor Silvio Almeida 'O racismo é uma decorrência da própria estrutura social, ou seja, do modo 'normal' com que que constituem as relações políticas, econômicas e jurídicas e até familiares, não sendo uma patologia social e nem um desarranjo institucional. (...) danos morais, no importe de R$10.000,00 (dez mil reais) sobre os quais deverão incidir correção monetária pela Tabela Prática do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, desde hoje por se tratar de arbitramento e juros de mora de 1% ao mês, desde a citação'." [16]
Racismo em hotel
O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJ-DFT) condenou hotel a indenizar em danos morais consumidora preta que passou por situação de discriminação racial ao ser a única abordada, dentro de um grupo de quatro pessoas, no hall do hotel em que ambos estavam hospedados. Consta da decisão:
Caracterizada a diminuição de pessoa humana em razão da cor da pele, em evidente menoscabo ao postulado da dignidade humana e da igualdade. É preciso que essa prática institucional abjeta e repugnante seja extirpada das medidas de governança corporativa, sendo dever do prestador de serviços implementar treinamento sério e contínuo de seus colaboradores, bem como de condutas ativas, com vistas a rechaçar qualquer tipo de preconceito em seu ambiente institucional.
Conclusão
É digno de cumprimento o esforço e a sensibilidade do Poder Judiciário ao tratar destas demandas, bem como dos demais órgãos envolvidos nessas decisões. Ao mesmo tempo, contudo, questiona-se: até quando teremos igualdade apenas para inglês ver?
[1] Em grande medida essa renovação do direito privado passa pela ascensão valorativa dos princípios jurídicos no Direito, como anota Luís Roberto Barroso: "Como já assinalado, os princípios jurídicos, principalmente os de natureza constitucional, viveram um vertiginoso processo de ascensão, que os levou de fonte subsidiária do Direito, nas hipóteses de lacuna legal, ao centro do sistema jurídico. No ambiente pós-positivista, de reaproximação entre o Direito e a Ética, os princípios constitucionais se transformam na porta de entrada dos valores dentro do universo jurídico. Há consenso na dogmática jurídica contemporânea de que os princípios e regras desfrutam do mesmo status de norma jurídica". In: BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 313.
[2] In: Jornada Jurídica de Saúde Suplementar. Disponível em: <https://youtu.be/mUXhL7ZjjxQ>. Acesso: 8 abr. 2023.
[3] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Abuso do Direito. Revista Trimestral de Direito Civil. v. 13, jan-mar/2003, p. 99.
[4] AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado. A experiência no STJ. O Superior Tribunal de Justiça e a reconstrução do direito privado. FRAZÃO, Ana; TEPEDINO, Gustavo (Coords). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 15.
[5] ALMEIDA, Silvio Luiz de. Racismo estrutural. São Paulo: Sueli Carneiro; Editora Jandaíra, 2021, p. 32. Em sentido contrário, ou seja, a acreditar inexistir racismo estrutural no Brasil, confira-se, por todos, a recente obra: SODRÉ, Muniz. O fascismo da cor: uma radiografia do racismo nacional. Petrópolis, Rio de Janeiro: Vozes, 2023, p. 56. "O problema, porém, é que o racismo não pode ser realmente compreendido como efeito de estrutura da sociedade desigual, mas como um macrofenômeno antropológico (na escala do que Marcel Mauus chamaria, mutatis mutandis, de fato social total), cuja incidência humana se universalizou com a colonialidade".
[6] GOMES, Laurentino. Escravidão: da independência do Brasil à Lei Áurea. 1ª ed. Rio de Janeiro: Globo Livros, 2022, p. 526.
[7] MARQUES, Claudia; MIRAGEM, Bruno. Diálogo das Fontes. São Paulo (SP): Editora Revista dos Tribunais. 2020. Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/1199171979/dialogo-das-fontes. Acesso em: 7 de Abril de 2023.
[8] Assim, por todos, Bruno Miragem: "No direito brasileiro, a eficácia dos direitos fundamentais, ao resultar na proibição da discriminação segundo os critérios definidos pela Constituição, define os atos discriminatórios como ilícitos absolutos (inclusive por abuso do direito, artigo 187 do Código Civil), ensejando reparação, e delimita o exercício da autonomia negocial para recusa ou diferenciação da contratação que se defina, exclusivamente, por critérios proibidos. Estão abrangidas nesta situação, por exemplo, a recusa de contratação sem razões objetivas legítimas, ou mesmo no âmbito de contratações automatizadas a diferenciação de contratação nas mesmas condições". In: MIRAGEM, Bruno. Teoria Geral do Direito Civil. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021, pp. 83-84.
[9] APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS. RELAÇÃO ENTRE PROFESSORA E ALUNAS. AUSÊNCIA DE PROVA DE ATO ILÍCITO. PRESTÍGIO AO PRINCÍPIO DA IMEDIATIDADE DO JUÍZO DA INSTRUÇÃO. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. Para que seja devida qualquer indenização, é necessário que se reúnam os pressupostos da responsabilidade civil subjetiva previstos nos artigos 186 e 927 do CC, quais sejam, a conduta — omissiva ou comissiva —; a culpa do agente; o dano; e o nexo causal entre a conduta e o dano. Da análise dos autos, resta incontroverso que a autora possuía relação de docência com as rés, pois era professora e coordenadora de curso universitário frequentado pelas demandadas. Todavia, não há qualquer prova de que tenha a apelante sido alvo de racismo ou discriminação por parte de suas alunas. Elementos probatórios que não evidenciam ato ilícito das rés. Princípio da imediatidade do juízo sentenciante, que presidiu a instrução e esteve em contato direto com as partes, melhor conhecendo a realidade de sua jurisdição. Apelante que não se desincumbiu do ônus de fazer prova do direito alegado. Sentença mantida. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70079668539, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Richinitti, Julgado em 27/03/2019).
[10] BODIN, Maria Celina. A constitucionalização do direito civil e seus efeitos sobre a responsabilidade civil. A constitucionalização do Direito: fundamentos teóricos e aplicações específicas. Cláudio Pereira de Souza e Daniel Sarmento (Orgs.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 439.
[11] Passou-se por toda a jurisprudência disponível no sistema de busca jurisprudencial dos tribunais de justiça estaduais brasileiros, colocando-se como mecanismo de procura os termos "racismo estrutural" e "direito do consumidor” entre aspas. Pesquisa finalizada em 8.4.2023.
[12] TJ-RJ - APL: 00503084720198190203, relator: desembargador (a). ANDREA MACIEL PACHA, Data de Julgamento: 09/02/2022, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/02/2022.
[13] TJ-RJ - APL: 00503084720198190203, relator: desembargador (a). ANDREA MACIEL PACHA, Data de Julgamento: 09/02/2022, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/02/2022.
[14] AC 0006197-31.2017.8.19.0208, desembargador (a). MARCOS ALCINO DE AZEVEDO TORRES — Julgamento: 16/12/2021, 27ª CC.
[15] TJ-RJ — RI: 00178134020218190021 20227005159353, relator: juiz(a) MAURO NICOLAU JÚNIOR, Data de Julgamento: 07/04/2022, CAPITAL 2a. TURMA RECURSAL DOS JUI ESP CIVEIS, Data de Publicação: 11/04/2022.
[16] TJSP. Procedimento do Juizado Especial Cível. Indenização por Dano Moral. 1003699-03.2018.8.26.0082.
